• Studier
• Emner
• Jus
• Juridiske emner
• JUR4000
• Oppgaver
  • H07
  • H10
  • H11
  • H12
  • V11
  • V12

Sensorveiledning JUR4000 - 4. avdeling høsten 2007

Dag 2

Teori 2 - rettssosiologi 

Studentene har et rikt utvalg av litteratur å ta fra. I Mathiesens Retten i samfunnet er avsnitt 3.2 og 5.3.3 (s. 192 flg. og 158 flg.)se på referansene her, 3.2 senere enn 5.3.3?Skal dette vedlegges? Referer da til det her viet bl.a. rettsliggjøringstemaet. I blandingspensum skal vel være blandingskompendietdiskuteres artiklene fra Andenæs Om maktens rettsliggjøring og rettsliggjøringens maktpotensial, Engelstad m.fl. Rettsliggjøring som maktforskyvning, Sand Hva er rettens rolle i dag? og Østerud Rettsliggjøring og demokrati forskjellige side av rettsliggjøringsproblemet. Men også artiklene fra Hellum Menneskerettigheter, pluralisme, kompleksitet og integrasjon, Merry og Papendorf Forretningsadvokater i globaliseringens tid – en sammenlikning av situasjonen i Norge og Tyskland kan trekkes inn med nytte i rettsliggjøringsdebatten. 

Det er nærliggende å ta utgangspunkt i Maktutredningens nytematisering av rettsliggjøring og den definisjon for rettsliggjøring som brukes der (Engelstad m.fl. s. 49). Rettsliggjøring ”innebærer at større områder og flere detaljer i samfunnslivet er regulert av lover og direktiver, at domstolers og andre rettslige institusjoners beslutningskompetanse øker på bekostning av politiske og administrative organer, og at interesser i økende grad blir formulert som rettskrav”. Maktutredningen ser i rettsliggjøringen altså en fare for demokratiet. Det er altså det negative begrepsinnholdet i rettsliggjøringen som det fokuseres på her.  

Dette perspektivet blir kritisert av bl.a. Andenæs som ikke kan finne en økning i domstolenes makt slik det blir påstått. Han viser også til Voigts definisjon av rettsliggjøringen som gir begrepet et mer positivt innhold. Også i Sand finnes en bredere kritikk av Maktutredningens påstander med bl.a. en henvisning til Skjeies særuttalelse i Maktutredningens sluttrapport. Deretter kan bl.a. menneskerettigheter bidra til at underprivilegerte grupper sikres like muligheter til å delta i demokratiet (s. 184). Her fokuseres altså på det positive begrepsinnholdet i rettsliggjøringsbegrepet. Østeruds artikkel kan igjen trekkes inn i begrepsdiskusjonen som en mer nyansert fremstilling av rettsliggjøringsspørsmålet i forhold til Maktutredningens perspektiv. 

En mer generell innføring i rettsliggjøringsspørsmålet finnes i Mathiesens Retten i samfunnet (s. 200-2006). Det anbefales sensorene å se på den. Her finnes både en presentasjon av debatten rundt Maktutredningens bruk av rettsliggjøringsbegrepet og den kritikken som kom senere knyttet spesielt til tema domstolsmakt (Andenæs). Men her presenteres også Mathiesens egen forståelse av rettsliggjøring. ”Rettsliggjøring” i denne forståelsen vil si ”at det rettslige spørsmål overordnes konfliktens mer politiske – og egentlige – sider. Den politiske konflikten omdannes og får en ny, juridisk karakter” (ibid., s. 201). Mathiesens eksempler her er ”Alta-saken” rundt 1980. En mer generell tilgang til rettsliggjøringstemaet finnes i Sands artikkel med som allerede nevnt en presentasjon av  Skjeies begrepsforståelse (s.182 flg.). 

Artiklene fra Hellum, Merry og Papendorf knytter igjen rettsliggjøringsdebatten til utviklingen på sektorene menneskerettigheter, rettspluralisme og globaliseringen. Utviklingen av menneskerettigheter (Merry) danner i seg selv et interessant eksempel for rettsliggjøring. Merry tegner spesielt et bilde der NGOenes sentrale stilling i utvikling av menneskerettighetene i FN blir fokusert på. Hellums sentrale poeng her er derimot å introdusere et mer differensiert perspektiv på etablering av menneskerettigheter i et integrasjonsperspektiv. Det som kan beskrives som positivt for en gruppe innvandrere, kan i et individperspektiv fortone seg som ytterst problematisk. ”Å balansere forholdet mellom diskrimineringsvern, selvbestemmelse og religionsfrihet ses i kvinnerettslig sammenheng som en utfordring i forhold til ulike religioner – islam, kristendom og katolisisme” (Hellum, s. 68). Den moderne rettsliggjøringen er karakterisert av rettspluralisme og dermed et mer flertydig og mangfoldig rettsbilde (Mathiesen). I globaliseringsperspektivet kan det igjen ses spirer til en globalisert rettskultur frembrakt av internasjonale organisasjoner. (Papendorf og Mathiesen, s. 158 flg.; stikkordene er her Teubners tese om ”law without a state” i forhold til for eksempel lex mercatoria). Sand fokuserer her igjen på sammenheng mellom endringene i samfunnet ”som forutsetning for endringer i retten” (Sand, s. 178 flg.). 

Rettsliggjøringen inntil nå har blitt diskutert i betydningen lovgivningsvekst, byråkratisering og justisialisering (Andenæs/Voigt). Mathiesen bruker rettsliggjøring som sagt i en annen betydning. Det kan forventes av studentene at de presenterer begge begrepsvariasjoner og diskuterer dem i forhold til hverandre. 

Det er klart at dette handler om en stor oppgave med mange muligheter. Likevel må det forventes at studentene dessuten ser de to konnotasjoner i rettsliggjøringsbegrepet, dvs. dens negative og positive aspekter. Det må også kunne forventes at konflikten mellom Maktutredningens påstander i forhold til rettsliggjøringens negative sider i forhold til demokratiet og dens kritikk drøftes. Her ligger etter mitt syn sentrale deler av oppgaven. 

Hvis studentene klarer å knytte denne debatten til menneskerettighetsperspektivet, globalisering og rettspluralisme, må besvarelsen vurderes som svært bra. Graden av systematisering, bruk av relevant pensum og dybden i presentasjonen vil være vurderingsfaktorer for utfallet av den enkelte karakter.

Teori 2 - Rettsøkonomi

Anta en situasjon der to aktører med motstridende interesser har fri tilgang til en naturressurs, i dette tilfelle en elv. Aktør A, en forurensende bedrift, bruker elven som mottager av utslipp (renovasjonstjenester). Aktør B bruker rent vann i produksjon eller verdsetter naturherligheten som sådan.

La f  betegne mengden forurensning (målt som utslipp i passende enheter) fra A. La kurvene mrk_A og mfsk_B i figuren betegne henholdsvis marginal rensekostnad for A og marginal forurensningsskade for B. 

1. Hva er tolkningen av arealet under kurve mfsk_B opp til (det tilfeldig valgte) forurensningsnivået merket f* i figuren?
2. Forklar nøye hva som menes med et Pareto-effektivt omfang av forurensningen (også kalt optimal mengde utslipp) og forklar spesielt hvorfor f* ikke er et slikt omfang.    
3. Anta at økonomien generelt er uregulert; spesielt er det ingen regulering av utslipp i elv. Hvilket omfang av forurensning vil i så fall bli realisert?
   1. dersom avtaler om forurensning ikke kan håndheves gjennom domstolene?
   2. dersom partene fritt og uten transaksjonskostnader kan inngå avtaler om forurensning som kan håndheves gjennom domstolene?
4. Anta at ikke bare B rammes av forurensningen, men en vid krets av skadelidte. La mfsk_B representeresamlet marginal forurensningsskade. Hvordan bør forutsetningene i spørsmål 3b endres når kretsen av skadelidte er vid, og hva blir svaret på spørsmålet med de nye forutsetningene?
5. Anta at rettssystemet legger den rettslige rådigheten over elven til B. Hva menes med at B kan ha tinglig eller erstatningsrettslig vern for sin rådighet? Hvilken betydning kan valget av rådighetsvern ha for utfallet i figuren når det forutsettes full adgang til kontraktsinngåelse og ignorerbare transaksjonskostnader? 

Litteratur og undervisning

Stoff til besvarelse av oppgaven finnes i hovedsak i følgende deler av hovedlitteraturen, Eide/Stavang: Rettsøkonomi I:

Kapittel 9: Miljørett.

Undervisningen høsten 2007 (og tidligere) har omfattet oppgavens spørsmål. 

Arealet under kurven mfsk_B opp til forurensningsnivået f* representerer den totale skade (i kr.) som påføres B ved det nevnte nivået. Alle kandidater bør kunne gjøre rede for dette.

Kurven gir uttrykk for den skade den enkelte enhet langs den horisontale aksen påfører B, og arealet under kurven representerer summen av disse skader. Hvis dette er forklart på en god måte, vil besvarelsen bli klart styrket. 

Et Pareto-effektivt forklares i avsnitt 3.1 slik: ”Blant alle tenkelige situasjoner en økonomi kan havne i, utskilles en delmengde som kalles Pareto-effektive. Disse situasjonene er karakterisert ved at det ikke er mulig å gjøre forholdene bedre for ett individ uten at minst ett annet individ får det dårligere.” Begrepet brukes ikke bare i forbindelse med modeller for en hel økonomi, men også i forbindelse med modeller for deler av økonomien.

Kandidatene forventes å kunne forklare at forurensningsnivået f_opt, som bestemmes av skjæringspunktet mellom de to kurvene, er Pareto-effektivt. Hvis det ikke er redegjort for dette på en noenlunde tilfredsstillende måte, vil det være nærliggende å betrakte besvarelsen som ikke bestått.

En forklaring omtrent som følger vil derimot trekke i retning av den andre enden av skalaen: Ved et lavere forurensningsnivå enn f_opt er de marginale rensekostnader høyere enn de marginale skadekostnader. Ved mindre rensing fra et slikt lavere nivå (og derved høyere forurensning) vil de sparte rensekostnader overstige de økte skadekostnader, og en slik endring vil derfor kunne forbedre resultatet for begge parter, – under forutsetning av at A kompenserer B for (minst) de økte skadekostnader. Et tilsvarende resonnement kan gjøres med utgangspunkt i et forurensningsnivå høyere enn f_opt. Ved forurensningsnivået f_opt er det ikke mulig å gjennomføre slike endringer i forurensningene som gir et resultat der minst én av partene kommer bedre ut.

Ved forurensningsnivået f* er de marginale rensekostnader lavere enn de marginale skadekostnader. Her vil mer rensing (og lavere forurensning) koste mindre enn hva som spares i form av reduserte skadekostnader. Ved passende kompensasjon fra B til A vil begge parter kunne få det bedre, noe som viser at f* ikke kan være Pareto-effektivt.

Hvis avtaler om forurensning ikke kan håndheves gjennom domstolene vil A i egeninteresse ikke rense. Forurensningsnivået vil da ikke bli mindre enn f_maks , idet et lavere nivå ville kreve positive marginale rensekostnader. Spørsmålet er ikke spesielt vanskelig og bør kunne forventes besvart.

Hvis partene fritt og uten transaksjonskostnader kan inngå avtaler om forurensning som kan håndheves gjennom domstolene, vil de i fellesskap velge nivået f_opt. De må i kontrakten spesifisere (a) hvor omfattende rensingen skal være, og (b) hvordan (samarbeids)overskuddet, som illustreres av arealet mellom kurvene, skal fordeles. Forutsetningene som her er gjort, sørger for at den Pareto-effektive løsning blir valgt.  Forklaringene under spørsmål 2 viser fordelene for begge parter av en slik løsning. Selv om konklusjonen på dette spørsmålet ikke er så vanskelig å finne, kan det være vanskelig å gi en utfyllende forklaring, jfr. kommentaren under spørsmål 2.

Hvis det er mange skadelidte, vil det være urealistisk å forutsette at transaksjonskostnadene er neglisjerbare. Disse kostnadene kan bli så høye at det ikke blir lønnsomt for partene å inngå avtaler som innebærer et Pareto-effektivt omfang av forurensningen. Ingen av partene vil ha incentiv til å pådra seg rensekostnader, og den totale forurensning vil bli f_maks. For å besvare dette spørsmålet kreves der en viss innsikt i transaksjonskostnadenes betydning for avtaleinngåelse. Gode svar her (som kan inkludere henvisning til ”gratispassasjerproblematikk”, gruppesøksmål mv.) bør belønnes.

At B har et tinglig vern for sin rådighet innebærer at ingen kan beskjære rådigheten (forurense) uten Bs samtykke. Erstatningsrettslig vern av rådigheten innebærer at beskjæring kan skje mot erstatning, som fastsettes av tredjepart (domstolene). En full analyse av erstatningsreglene (objektivt ansvar eller culpa) kan ikke forventes, selv om analysen er gjennomført i undervisningen, og noen holdepunkter finnes i avsnitt 9.3.4.1 i hovedlitteraturen.

Ved full adgang til kontraktsinngåelse og ignorerbare transaksjonskostnader vil utfallet i figuren bli det samme (f_opt). Partene vil uansett initial rådighetsfordeling avtale seg rundt rettsreglene dersom disse er deklaratoriske. (Coase-teoremet).

Spørsmål 5 er noe vanskeligere enn de øvrige spørsmål, og det bør være mulig å oppnå karakteren B selv om besvarelsen av dette spørsmålet er ufullstendig. Er svaret fyldestgjørende, og de øvrige spørsmål tilfredsstillende besvart, bør A være innen rekkevidde.

Generell kommentar
Sensorene bør være oppmerksom på at siden rettsøkonomi delvis bygger på en hypotetisk-deduktiv vitenskap (samfunnsøkonomi), kan det være mange måter å besvare faglige spøtrsmål på. Enkelte av våre studenter har studert økonomifag ved andre læresteder og kan beherske andre og gjerne mer dyptpløyende metoder enn det som finnes i den litteratur våre studenter blir henvist til og som sensorveiledningen bygger på. Sensorene bør være åpne for - og belønne - kanskje ukjente metoder og ikke kreve at sensorveiledningens forslag skal følges.


Erling Eide