Sensorveiledning dag 2

Del A nr. 1

Lovtekstens betydning som rettskildefaktor

Oppgaven er meget sentral i faget. Man kan vanskelig tenke seg en oppgave som er mer sentral. Dette må gjøre oppgaven til en lett oppgave, har man i det hele tatt studert rettskildelære, har man noe å skrive om. Det bør være vanskelig å stryke på denne oppgaven, på den annen side er det åpenbart mulig å skrive en meget god besvarelse, også fordi oppgaven inviterer til å trekke inn stoff fra de øvrige fagene, både i 4. avdeling og i de andre avdelingene.

Det faktum at oppgaven er gjort til en ”liten oppgave” ved at den bare er en del av Del A, kan likevel komplisere oppgaven. På oppgavearket er det angitt at det bør brukes 4 timer på Del A. Fordelingen av tidsforbruket mellom nr. 1 og nr. 2 i Del A er ikke angitt av oppgavegiver. Det må i alle fall legges til grunn at kandidatene ikke har mer enn er par timer til å besvare denne deloppgaven. Det kan lede til at noen av kandidatene aldri når noen dybde i drøftelsene. Det må trekke karakteren ned. Den relativt korte tidsrammen kan lede til at noen av kandidatene ikke makter å få noen struktur på besvarelsen. Det må også trekke karakteren ned.

I læreboken (Torstein Eckhoff: Rettskildelære, 5. utg. ved Jan E. Helgesen, Oslo, 2001) behandles emnet gjennom hele boken. Kap. 2 er spesielt viet til lovteksten som rettskildefaktor, mens de mange situasjoner hvor lovteksten må avveies, harmoniseres, med øvrige rettskildefaktorer, behandles eller berøres, i ulik dybde, i de øvrige kapitlene.

De problemstillingene som oppgaven reiser, gjennomgås grundig på mine forelesninger.

Oppgaveteksten må tolkes. Oppgaven spør etter lovtekstens ”betydning” som rettskildefaktor. Hva leder uttrykket ”betydning” til ved tolkningen og avgrensningen av oppgaven?

Jeg mener prinsipielt at det ikke er grunn til å legge særlig vekt på dette uttrykket. Jeg ser det slik at oppgaven må besvares på samme måte som om dette ordet ikke hadde vært med i ordlyden i oppgaveteksten. Jeg ser det slik at dette uttrykket er med for å knytte forbindelsen til oppgave nr. 2 i Del A, hvor det skal vurderes hvorvidt ”lovteksten har større betydning som rettskildefaktor på strafferettens område.”

Skal man drøfte lovtekstens ”betydning” som rettskildefaktor, kan det neppe gjøres på annen måte enn ved å analysere de sentrale problemstillinger om lovteksten som rettskildefaktor. Oppgaveteksten ber jo kandidatene om å bruke eksempler i fremstillingen. Dermed blir disse to formuleringene av oppgaveteksten nokså sammenfallende.

Det er likevel slik at noen av kandidatene angriper oppgaven på en måte som skiller seg noe fra en tradisjonell måte å besvare en oppgave om lovteksten som rettskildefaktor. De fokuserer på uttrykket ”betydning”. Det må selvsagt være akseptabelt, oppgaven kan løses på ulike måter. Noen av kandidatene som velger en slik angrepsvinkel, makter imidlertid ikke å få til en analyserende eller vurderende fremstilling, det blir ingen drøftelser. Besvarelsen blir for pratsom og upresis, uten en klar struktur. Andre kandidater skriver godt også med en slik angrepsvinkel.

Det kan være naturlig å starte besvarelsen med noen begrepsmessige øvelser, selv om det ikke må bli en omfattende drøftelse når tiden er så knapp.

Begrepet ”rettskildefaktor” kan presiseres til å være argumenter som rettsanvenderen kan bygge på i rettsanvendelsen. Det kan være nyttig å få frem at det egentlig er en to-leddet prosess, det dreier seg først om å argumentere for å finne resultatet og deretter å argumentere for å begrunne resultatet. Det er den siste problemstillingen, den siste dimensjonen, som er den viktige i rettskildelæren. En rettskildefaktor er dermed et argument som kan anføres i begrunnelsen for resultatet.

Noen kandidater problematiserer begrepet ”rettsanvendelse”: det er den prosess som innebærer å anvende en rettsregel på fakta.

Det er også naturlig å konstatere kort at de ”rettsanvendere” som i første rekke er i fokus i rettskildelæren er domstolene. Svarene på rettskildespørsmål kan bli annerledes om man fokuserer på andre rettsanvendere.

Videre bør det nevnes at svarene på oppgavens problemstilling, om lovtekstens betydning som rettskildefaktor, avhenger av ”rettskildeprinsippene”. Det er likevel ikke naturlig å gå langt i å drøfte rettskildeprinsippene.

Endelig bør det drøftes kortfattet hva man mener med begrepet ”lovtekst”. Det brukes i juridisk teori, litt upresist, som synonymt med ”lov”. Det er greit nok her. Kandidatene bør så få frem – i alle fall indirekte - at ”lovtekst/lov” er alle generelle skrevne rettsregler, uansett trinnhøyde.

Jeg understreker alltid for studentene at det sjelden bare er en måte å skrive en oppgave i rettskildelære på. Men jeg sier også at det oftest er hensiktsmessig å disponere besvarelsen etter de tre hovedspørsmålene i rettskildelæren: relevans, slutning og vekt.

Dessuten ser jeg det slik at en teorioppgave i rettskildelære har to dimensjoner: man må både drøfte, teoretisk, de rettskildeprinsippene oppgaven spør etter, og man må illustrere de teoretiske drøftelsene med praktiske eksempler, fortrinnsvis fra domstolene.

For denne eksamensoppgaven gjelder begge ovenstående utsagn. Det er mest hensiktsmessig å disponere besvarelsen etter denne tredelingen, og oppgaven spør etter praktiske eksempler.
Men, som nevnt ovenfor under 2, er det også mulig å ta et utgangspunkt i ordet ”betydning”. Da må man gjennom drøftelsen gå gjennom de tre hovedspørsmålene i rettskildelæren.

Drøftelsen av rettskildeprinsippene som styrer lovtekstens relevans bør gjøres kort, tatt i betraktning tidsperspektivet. Det avgjørende kriterium er hvorvidt lovteksten er vedtatt i henhold til kompetanse, myndighet. Lovteksten må være vedtatt av rett organ, innenfor materiell kompetanse og fremgangsmåten må være riktig. For formelle lovers vedkommende er kompetansespørsmålet regulert i Grl §§ 76 flg. For forskrifters vedkommende er det hjemmelsloven som angir relevansreglene.

En prosessuell presisering som noen av kandidatene nevner: Virkningen av brudd på disse kompetansenormene er ikke at loven blir ugyldig, bare at den ikke kan anvendes i det konkrete tilfelle.

Slutningsspørsmålet for lovteksters vedkommende er behandlet nokså grundig, både i læreboken og på forelesningene. Her skulle kandidatene ha nok å skrive om. Dette stoffet er heller ikke vanskelig.

Kandidatene bør få klart frem forskjellen mellom tolkning i snever forstand (slutning) og tolkning i vid forstand (harmonisering).

Noen kandidater vil trolig få frem at en sak unntaksvis kan løses bare ved en slutning fra lovteksten, uten at domstolen bruker andre rettskildefaktorer i sin begrunnelse. Det vil særlig gjelde i strafferetten, hvor lovens ordlyd er en tilstrekkelig begrunnelse for frifinnelse. Dette leder over i oppgave 2 i Del A.

Den mest omfattende del av drøftelsen må vies avveinings-/harmoniseringsspørsmålene. I den grad det skulle være en realitet i at oppgaveteksten benytter uttrykket ”betydning”, vil det først og fremst være ved avveiningen av lovteksten i forhold til de øvrige rettskildefaktorene at ”betydningen” av lovteksten fremkommer.

Det er nokså vanlig blant juridiske studenter å skille mellom rettskildefaktorens ”egenvekt” og ”relative vekt”. Denne sondringen dukker også opp i flere av besvarelsene. På forelesningene kritiserer jeg denne sondringen, når man arbeider med ”vekt”, dreier det seg alltid om relative størrelser. Selv i fysikken, hvor grunnstoffene plasseres i en egenvekttabell, dreier det seg egentlig om relative størrelser, fordi grunnstoffene plasseres i forhold til hverandre. Hvis kandidatene bruker begrepet ”egenvekt” må det aksepteres. Men det er grunn til å trekke hvis denne konstruksjonen leder til uriktige standpunkt, rettskildemessig sett. Det er for eksempel galt å hevde, som et generelt standpunkt, at gamle lover har mindre vekt enn nyere. Det klare eksempel som motbeviser en slik påstand, er strl. av 1902. Det riktige vil være å hevde at den relative vekt av en eldre lovtekst kan være redusert fordi det senere er kommet andre rettskildefaktorer inn i rettskildebildet, for eksempel samfunnsutviklingen, reelle hensyn.

Når det gjelder harmoniseringsdrøftelsen er det helt avgjørende at eksamenskandidatene illustrerer de teoretiske drøftelsene med praktiske eksempler. Det er ikke mulig å konkretisere dette i denne sensorveiledningen, kandidatene kan velge dommer fra ulike fag, i tillegg til de dommer som omtales i læreboken.

Noen av kandidatene trekker inn forholdet mellom norsk formell lov og folkeretten. Det bør belønnes hvis kandidaten makter å få en interessant drøftelse rundt denne problemstillingen. Det mest interessante i en så kort besvarelse vil være å få frem at de fire konvensjonene som er omfattet av Menneskerettsloven, vil ha forrang foran en formell lov. Den samme rettslige situasjonen gjelder for EØS-lovens vedkommende.

Jeg har ikke funnet noen kandidater som foretar noen egentlig drøftelse av situasjonen hvor konvensjonen ikke er omfattet av Menneskerettsloven eller EØS-loven. Det ville lede til en drøftelse som ville ta kandidaten ut over hva som er realistisk ut fra den tid som står til rådighet.

For å kunne få karakteren B må kandidaten drøfte de tre hovedproblemstillingene i rettkildelæren. Det er imidlertid ikke nødvendig å benytte uttrykkene relevans, slutning og vekt. Det er videre nødvendig å illustrere drøftelsene med eksempler fra rettspraksis.

For å stryke på denne oppgaven må kandidaten vise gjennom besvarelsen at hun/han ikke har forstått noen av de tre hovedproblemstillingene. Den typiske stryk-besvarelsen inneholder bare en lang rekke ord som beveger seg rundt uttrykket ”betydning”, uten at det blir tilløp til analyser.

Oslo, 3. desember 2008

Jan E. Helgesen