Sensorveiledning JUR1000 - 1 avd høst 06

Dag 1

SENSORVEILEDNING  PRAKTIKUM (5/8)

1. Innledning.

Den praktiske oppgaven (som teller 5/8) gjelder mangel, reklamasjon, heving og erstatning ved kjøp av sameieandel i tankskip med ”as is”-forbehold. I læringskravene kreves det god forståelse av kjøpslovens virkeområde, varens/tingens egenskaper m.v., kjøperens krav som følge av kontraktsbrudd fra selgers side ved mangler ved salgsgjenstanden samt kjøperens plikter.
Det kreves kjennskap til prinsippene for erstatningsutmåling ved kontraktsbrudd.

Godkjent litteratur er Selvig, Erling: Kjøpsrett til studiebruk, 3. utgave, Oslo 2006 eller Hagstrøm, Viggo: Kjøpsrett, Oslo 2005. Sidereferanser er inntatt under hvert spørsmål nedenfor.

Innledningsvis eller ved drøftelsen av spørsmål 1 bør kand. klargjøre at kjøpsloven av 1988 gjelder et foretaks kjøp av sameieandel i skip, jf. kjl. § 1 (1) første punktum. Usikkerhet om dette bør ikke forekomme. Salgsgjenstanden er ikke vanlig i praktiske eksempler i litteratur og på kurs, men den alminnelige utdyping av kjøpslovens anvendelsesområde hos Selvig og Hagstrøm gir et rimelig klart utgangspunkt her (se Hagstrøm s. 42/43 og Selvig s. 150). Hovedpoenget (se Hagstrøm) er at det er positivt angitt i loven dersom et objekt av økonomisk verdi ikke skal omfattes av kjøpsloven.  I læringskravene for Fast eiendoms rettsforhold er videre sameie et emne der det kreves god forståelse.
Noen få kand. anvender forbrukerkjøpsloven. Denne har andre regler om reklamasjon og erstatning, men det er tenkelig at drøftelsene likevel kan bli brukbare.

De rettslige problemstillingene som oppstår ved kjøpet av sameieandelen i tankskipet må sies å være klassiske og sentrale i kjøpsretten.

 

2. Spørsmål 1: Om det foreligger en mangel ved sameieandelen som Marte Kirkerud AS kjøpte.

2.1. Uriktige opplysninger ved ting solgt ”som den er”, kjl. § 19 (1) litra a).

Hagstrøm s. 86, jf. 69 og Selvig s. 352, jf s. 249 og 245 flg.

Ut fra faktum og partenes anførsler er det nærliggende først å drøfte om mangel foreligger fordi tankskipet som Marte Kirkerud AS kjøpte en sameieandel i ikke svarer til opplysninger selgeren har gitt.

Det må kunne legges til grunn at prospektet ble utformet av selger Peder Ås. Uttalelsene der om at (hele) skipet er inspisert og videre om dets ”meget gode” tilstand er uriktige, sammenholdt med rapporten fra besiktigelsesmannen fra oktober 2003. Tingen svarer dermed ikke til opplysninger gitt av selger.

At opplysningene om skipets tilstand kan antas å ha innvirket på kjøpet, jf. siste vilkår i kjl. § 19 (1) litra a), er det ikke grunn til å tvile på, når kjøper ”la betydelig vekt på at skipet var opplyst å være i god stand”.

Er kjøper Marte Kirkerud AS likevel avskåret fra å gjøre mangel i form av uriktige opplysninger gjeldende på grunn av forsømt undersøkelsesplikt, jf. kjl. § 20 (2) ?

Hagstrøm s. 179 flg.

Forsømt undersøkelsesplikt fra kjøper før kontraktsinngåelse foreligger hvis Marte Kirkerud AS uten rimelig grunn unnlater å etterkomme oppfordringen fra selger Peder Ås om å undersøke tingen, dvs. sette seg inn i besiktigelsesrapporten som lå tilgjengelig for gjennomsyn. Grunnen til at oppfordringen ikke ble fulgt, er i følge faktum at kjøper Marte Kirkerud AS ”ikke hadde noen spesiell kunnskap om skip”. Dette kan i utgangspunktet ikke anses som en rimelig grunn for å ikke lese rapporten fra besiktigelsesmannen.
Det som imidlertid kan være en rimelig grunn til å unnlate å etterkomme oppfordringen er forsikringer fra selger om skipets tilstand, se Hagstrøm s. 179. Prospektet må her sies å inneholde så klare utsagn at Marte Kirkerud AS ut fra dette forholdet med rimelig grunn kan unnlate å sette seg inn i besiktigelsesrapporten.

Kandidater som ikke ser dette poenget, vil gå videre med å anvende kjl. § 20 (2). De vil sannsynligvis konkludere med at mangelen burde vært oppdaget av kjøper. I den videre drøftelse vil de nok likevel komme til at kjøper tross alt har adgang til å gjøre bruddet på kjl. § 19 (1) litra a) gjeldende, fordi selgers forhold ved utformingen av prospektet er kvalifisert klanderverdig og i strid med redelighet og god tro, jf kjl. § 20 (2) siste punktum.
Det er ikke skjønnsomt å konkludere med at selger har vært grovt uaktsom.

Denne drøftelsen kan være vanskelig å få til, og det må vises stor romslighet ved vurderinger av besvarelser fra kand. som tross alt bare har studert ett år. Det er imidlertid en klar svakhet dersom drøftelsen av selgers opplysninger (bare) knyttes til kjl. § 19 (1) b) om misligholdt opplysningsplikt.
 
Det foreligger etter dette uriktige gitte opplysninger fra selger, og fordi kjøper har rimelig grunn til å unnlate å undersøke salgsgjenstanden, eventuelt på grunn av selgers uredelige forhold, er kjøper ikke avskåret fra å påberope seg denne mangelen.

Konklusjon: det foreligger en mangel ved sameieandelen som Marte Kirkerud AS kjøpte.
   
 

2.2. Selve ”as is”-forbeholdet.

Hagstrøm s. 78 flg. og Selvig s. 248.

Kandidater som subsidiært drøfter om det foreligger mangel ut fra kjl § 19 (1) litra c) bør belønnes for det. Vurderingstemaet er om ”tingen er i vesentlig dårligere stand enn kjøperen hadde grunn til å rekne med etter kjøpesummens størrelse og forholdene ellers”. Faktum inneholder ikke opplysninger som gir grunnlag for å bedømme kjøpesummen størrelse. Kjernen i en drøftelse etter denne regelen blir da om Marte Kirkerud AS, når man ser bort fra de klart uriktige opplysningene selger ga, hadde grunn til å regne med at tankskipet ca. 1 år og 10 måneder etter kjøpet av sameie-andelen var nærmest verdiløst og måtte skrotes. Selv om denne type investeringer er et risikabelt engasjement, er nok skipets tilstand vesentlig dårligere enn det kjøper rent generelt hadde grunn til å regne med.

Konklusjon: det foreligger en mangel ved sameieandelen som Marte Kirkerud AS kjøpte.

 

3. Spørsmål 2: Om Marte Kirkerud AS har reklamert rettidig.

Hagstrøm s. 187

Det kan være liten tvil om henvendelsen fra Marte Kirkerud AS den 5. desember 2005 er innenfor tidsfristen etter kjl. § 32 (1), dvs. innen rimelig tid. Det er også en fornuftig vinkling dersom kand. ut fra alt. ”burde ha oppdaget” forsøker å anvende kjl. § 31 (1), men faktum gir lite grunnlag for å få noe ut av det.

Problemstillingen er om kjøper har overholdt den absolutte reklamasjonsfristen i
kjl. § 32 (2). Toårsfristen løper fra ”etter den dag han overtok tingen”. Hagstrøm (s. 188) peker på at fristen løper fra det tidspunkt kjøper får besittelsen. Dette tidspunktet som friststart kan være vanskelig å anvende ved kjøp av en sameieandel i et tankskip, der kjøper ikke vil få noen besittelse i tradisjonell forstand. Skipet disponeres av et styre i sameiet, jf. faktum.
Ut fra dette må man vel se med romslighet på kandidatenes valg av utgangspunkt for toårsfristen, nemlig 1. desember 2003 – da kjøpet ble inngått eller 15. januar 2004 – da sameieandelen ble overført til kjøper.

Sistnevnte utgangspunkt innebærer at henvendelsen til selger Peder Ås 5. desember 2005 er innenfor fristen på 2 år.

Noen vil argumentere for og konkludere med at sameiet, som kjøper går inn i, vel hadde overtatt tankskipet allerede da Marte Kirkerud AS kjøpte andelen 1. desember 2003 og at denne datoen bør være det tidspunktet da toårsfristen begynner å løpe. Disse vil komme til at reklamasjonen avgis 2 år og noen dager etter friststart.

Gode kandidater bør deretter drøfte om denne fristen likevel ikke gjelder, på grunn av garanti fra selger, jf. kjl. § 32 (2) siste punktum. Men innholdet i en garanti som tilsidesetter toårsfristen må kunne tolkes dit hen at selger har påtatt seg ansvaret for mangler utover en periode på 2 år. Prospektets utsagn om at ”kjøper vil få sin eierandel” kan neppe oppfattes som noe annet enn en garanti mot rettsmangel eller heftelser. Da vil toårsfristen fortsatt gjelde som absolutt frist for kjøpers reklamasjon.

 
Konklusjonen på reklamasjonsspørsmålet vil altså avhenge av hvilket tidspunkt kand. anser for ”den dag han overtok tingen”.

 

4. Spørsmål 3: Gitt at det er reklamert rettidig, om Marte Kirkerud AS i tilfelle har rett til å heve kjøpet.

Hagstrøm s. 187 og Selvig s. 126.

Ved drøftelsen ut fra kjl § 39 (1) om mangelen utgjør et vesentlig kontraktsbrudd, skal det som kjent foretas en helhetlig vurdering av avviket fra kontraktsmessig oppfyllelse, betydningen av dette for kjøper, selgers subjektive forhold, betydningen for selger av en heving og kjøpers mulighet for å oppnå noe gjennom andre misligholdssanksjoner enn heving, så som erstatning eller prisavslag. Avgjørende er om kjøper ut fra misligholdets art eller omfang har rimelig grunn for å si seg løst fra kontrakten, Jf. Rt. 1999 s. 408 Borettslagsleiligheten uten garasje.

Avviket mht. skipets tilstand må anses som betydelig. Sameieandelen til Marte Kirkerud AS har ingen verdi lenger. Selger har gitt klart uriktige opplysninger. Det er ikke aktuelt å vurdere en mellomløsning som prisavslag for kjøper. Saken ligger vel slik an at det må sies at kjøper har rimelig grunn for å si seg løst fra kontrakten.

De kand. som er i stand til å trekke spørsmål 4 om Marte Kirkerud AS’ krav på erstatning inn i denne drøftelsen, bør påskjønnes.

Kand. bør for ordens skyld også drøfte vilkårene for heving i kjl. § 66 (1). Det er nærliggende å konkludere med at når tankskipet ikke kan leveres tilbake til selger i vesentlig samme stand som da kjøper mottok den, skyldes dette skipets egen beskaffenhet og ikke for eksempel manglende vedlikehold i sameiets driftsperiode, jf. § 66 (1) litra a).
Men her kan også en annen vurdering være forsvarlig.

Konklusjon: Marte Kirkerud AS har rett til å heve kjøpet.

 

5. Spørsmål 4: Om Marte Kirkerud AS i tilfelle kan kreve erstatning av Peder Ås på NOK 250 000.

Hagstrøm s. 275, jf. s. 278/79; s. 221, jf. s. 170 flg. og Selvig s. 139.

Det minnes under dette spørsmål om at læringskravet er kjennskap til prinsippene for erstatningsutmåling ved kontraktsbrudd. I den grad drøftelsen gjelder ansvarsgrunnlag er læringskravet likevel god forståelse.

Problemstillingen er – gitt enighet om beløpets størrelse – om forespeilet minimums-gevinst er direkte eller indirekte tap.
Kand. bør imidlertid først drøfte ansvarsgrunnlaget i kjl. § 40 (1), jf. § 27 og påregnelig årsakssammenheng. Dette er likevel uproblematisk her: med den kunnskap selger hadde om tankskipet ut fra rapporten fra besiktigelsesmannen foreligger det ikke en mangel som skyldes hindring utenfor hans kontroll, som han ikke med rimelighet kunne ventes å ha tatt i betraktning da han solgte sameieandelene. Forholdet omfattes av kontrollansvaret. Påregnelig årsakssammenheng må videre anses å foreligge.


Etter kjl. § 67 (2) a) er tap som oppstår ved driftsavbrudd indirekte tap og dekkes ikke under kontrollansvarsregelen i kjl. § 40 (1). Minimumsgevinsten uteblir på grunn av at tankskipet er i en slik stand at driften må avsluttes. Dette er indirekte tap og vil ikke kunne kreves dekket av selgeren på dette grunnlag.
Noen kand. bokstavfortolker uttrykket ”driftsavbrudd” og kommer til at kjl. § 67 (2) a) ikke kan anvendes, ut fra Rt 2004 s. 675 Bambuspinnedommen. De anvender isteden alternativet ”tapt fortjeneste” i kjl. § 67 (1). Dette er ikke riktig, men det minnes om at læringskravene er mildere når det gjelder erstatningsberegningen.

De gode kandidater vil til slutt drøfte om selgers forhold er så klanderverdig at
Marte Kirkerud AS likevel kan kreve denne tapsposten dekket på grunnlag av
kjl. § 40 (3) a), fordi tapet skyldes feil eller forsømmelse fra selger, dvs. culpa. Problemstillingen blir vel her om det at selger har gitt klart uriktige opplysninger om skipets tilstand også gir grunnlag for at kjøper kan kreve en fortjenesteforventning erstattet.
Kand. bør i denne drøftelsen ikke vektlegge utsagnet i prospektet om en antatt samlet avkastning på 250 000 kroner av en investering på 1 mill.. En næringskjøper må forventes å kunne vurdere denne type utsagn i et prospekt kritisk og kan ikke bygge på det.
Man bør vel være åpen for at bedømmelsen av selgers forhold ut fra ansvarsgrunnlaget culpa kan være noe usikker, slik at kandidatenes konklusjon ikke er avgjørende ved bedømmelsen.

Kandidater som også drøfter kravet om erstatning ut fra kjl. § 40 (3) b) – tilsikring av egenskaper, se Hagstrøm s, 222 flg. – på en brukbar måte bør få uttelling for det.


6. Momenter ved bedømmelsen.

De sentrale spørsmål i oppgaven er klassiske og dreier seg om å anvende i utgangspunktet velkjente regler om mangel i kjøp på en sameieandel i et brukt skip..
På noen punkter reiser drøftelsene videregående problemstillinger som kandidater til første avdeling ikke kan forventes å mestre fullt ut, jf. spørsmålet om kjøpers unnlatelse av å undersøke salgsgjenstanden og den absolutte reklamasjonsfristen.

I spørsmålene om mangel, heving og erstatning er det imidlertid svært sentralt  kjøpsrettslig stoff som skal anvendes.

 


 
       

Teori (3/8)


Gjør rede for reglene om tilbakekall og endring av testament, og om bortfall på grunn av endrede forhold.

 

1. Innledning.

Læringskravet er at det kreves god forståelse om reglene om testamenters tilbakekall og bortfall.

Hovedlitteratur er Lødrup, Peter: Arverett, 4. utg. Oslo 1999, der petitavsnitt faller utenfor læringskravene. Emnene i teorioppgaven er behandlet på s. 195-202 og 204-207.

Besvarelsene skal omfatte nokså ulikt stoff, fra formkrav ved tilbakekall til krevende skjønnsmessige vurderinger ved bortfall på grunn av endrete forhold. Oppgaven er samtidig en ”kapiteloppgave” om nært beslektede spørsmål.

Reglene om lengstlevendes sekundærdisposisjoner ved gjensidig testament er, slik hovedlitteraturen disponerer stoffet, perifert stoff i denne oppgaven. De som også behandler dette, må få til en rimelig balanse i besvarelsen i forhold til kjernen i oppgaven, som er arveloven § 57. Den fornuftige disposisjon er å avgrense i forhold til arveloven     § 58. 

Lødrups bok er à jour pr. desember 1998. Dommen i Rt. 1999 s. 1353 (dissens 3-2) om tilbakekall av gjensidig testament der lengstlevende etter førstavdødes bortgang ble ilagt farskap for et særkullsbarn, synes imidlertid å ha et konkret preg, jf. Peter Hambro i Nytt i Privatretten nr. 4 1999 s. 13.

Det er ikke sentrale dommer om reglene i arveloven av 1972 i Doms- og Kjennelsessamlingen (tillatt hjelpemiddel), men Rt. 1967 s. 1 om tilbakekall på andre måter enn de loven angir er fortsatt relevant, jf. Lødrup s. 199.

Veiledningen vil ikke referere læringsstoffet, men peke på hovedpunkter i besvarelsen.


2. Tilbakekall

Retten til tilbakekall (og endring) fremgår av al. § 55.

Formkravene er i utgangspunktet som for ”korleis testament skal gjerast”, al. kap. VIII, jf. § 57 (1) første punktum. Men reglene i kap. X  Om ugyldige testamentariske disposisjoner må også få anvendelse.
I tillegg til dette gjelder at en testasjon (bortsett fra stadfestingstilfellene) faller bort ”når dokumentet er øydelagt eller overstroke så det er truleg at disposisjonen ikkje skal gjelde”, jf. § 57 (2) første punktum. Ut i fra hovedlitteraturen bør kand. kunne eksemplifisere ødeleggelse og overstryking. Det som kan være krevende, er å utdype beviskravet om at det skal være sannsynlig at disposisjonen – hele eller en del av testamentet – ikke lenger skal gjelde.

Gode kandidater vil ventelig kunne redegjøre for spørsmålet om valg av rettslig grunnlag for avgjørelsen når testamentet er ødelagt (og forsvunnet), men innholdet kjent. I Rt. 1987 s 1434 forankret HR vurderingen i al. § 57 (2) første punktum, ikke al. § 69 om forsvunnet testament. Om al. § 69, se Lødrup s. 202.

Kandidatene bør ha med noen ord om særregelen for tilbakekall av gjensidige testament i al. § 57 tredje ledd. De vil muligens belyse dette spørsmålet med Nilsen-dommen,
Rt. 1979 s. 922, som er inntatt i Doms- og Kjennelsessamlingen.

Når det gjelder spørsmålet om tilbakekall på andre måter enn de lovens ordlyd angir, legger Lødrup avgjørende vekt på Rt. 1967 s. 1 og konkluderer med at det ikke vil være lett å finne eksempler på alternative måter som HR vil godta. I dommen hadde testator i ett vitnes nærvær undertegnet en erklæring om at testamentet var tilbakekalt.


3. Endring

En endring av testament inneholder to element: et tilbakekall (jf. oversikten ovenfor) og en ny testasjon. Kand. bør få klart frem at den nye testasjon må gjøres i samsvar med de vanlige formkrav for testament.

Det bør også redegjøres for at grensen mellom hva som er et tilbakekall og hva som er en endring ikke er skarp, jf. Lødrup s. 200.


4. Bortfall på grunn av endrede forhold.

Oppgaveteksten klargjør at temaet er bortfall på grunn av endrete forhold og ikke av andre årsaker, slik at avgrensingen er klar for kandidatene.

Al. § 57 (2) andre punktum om bortfall på grunn av ”tilhøve som seinare er komne til” krever at det er ”tvillaust” – utvilsomt – at testasjonen ikke lenger skal gjelde.
Det er tre forhold kandidatene her bør får frem:
- bestemmelsen anvendes bare når det foreligger endrete forhold, ved uvitenhet om forhold som var tilstede allerede ved opprettelsen av testamentet, gjelder al. § 65
- det kreves at man kommer til at det var utvilsomt at testator ville tilbakekalt testasjonen, som er et meget strengt krav
- et viktig moment i vurderingen av dette er om det kan legges til grunn at testator kjente til de endrete forhold eller bristende forutsetninger.

 

 


5. Momenter ved bedømmelsen.

Oppgaven gjelder ganske sentralt og lovregulert stoff innen arveretten. Men på visse punkter er det til dels komplekse grensesnitt til relevante regler i arveloven om andre spørsmål.
Dette momentet og regelen om bortfall på grunn av endrete forhold vil sannsynligvis skille godt mellom kandidatene.
I sensormøtet ble det pekt på at flere kandidater gir reglene om formkrav generelt for mye oppmerksomhet, tildels på bekostning av en helhetlig fremstilling av reglene i arveloven § 57. Dette må få betydning for bedømmelsen.


Oslo 30.11.06


Andreas Sand