Sensorveiledning JUR3000- 3.avdeling våren 2007

Hjemmeeksamen

1 INNLEDNING

Oppgaven ber om at det utarbeides en juridisk betenkning. Kandidatene skal gjøre sin vurdering fra advokatens synsvinkel. Den overordnede målsettingen for oppdraget er ”å begrense EnergiKrafts tap i så stor utstrekning som mulig”. Her settes kandidatenes evne til å lese oppgaveteksten på prøve. Det er vesentlig at kandidatene holder seg til det oppgaveteksten ber om. I dette ligger dels at det gis svar på de spørsmål som uttrykkelig er stilt i oppgaven, dels at man ikke behandler spørsmål som ligger utenfor oppgaven. De spørsmål som positivt er angitt, gir grunn til å presisere tre forhold:

For det første må det presiseres at oppgaven ber om ”råd om hvilke krav som kan fremmes, mot hvem og på hvilke grunnlag” (punkt 2 nedenfor). Denne delen av oppgaven prøver kandidatenes evne til å identifisere ulike rettslige krav og de mulige rettslige grunnlag som kan tenkes å føre frem. Kandidatene må her ha stor valgfrihet med hensyn til disposisjonen; det er antagelig mest ryddig å strukturere besvarelsen etter parter, men også en disposisjon som er ordnet etter rettslig grunnlag, må være i orden. Det vil være en krevende oppgave å disponere besvarelsen, og det sentrale ved bedømmelsen er hva kandidatene får ut av sitt valgte opplegg, ikke nødvendigvis hva de har valgt.

For det andre angis i oppgaven at ”det i valget mellom forskjellige muligheter er viktig å få beskrevet risiki forbundet med alternativene”. Det må her foretas en prosessrisikovurdering. Sentrale elementer i en slik vurdering vil være hvilke innsigelser som kan rettes mot det som kreves, og hvilken usikkerhet som knytter seg til de kravene som fremmes. Det må gis god uttelling til de som ser at usikkerhet kan følge dels av rettslig tolkingstvil knyttet til de enkelte bestemmelser, dels av holdbarheten av de innsigelser som kan tenkes. En særlig form for risiko knytter seg til muligheten for å få dekning dersom kravet fører frem. Kandidater som ikke vurderer risiki forbundet med alternativene, skal trekkes for det. Det vil normalt være et viktig element i en vurdering av prosessrisikoen å se hen til eventuelle bevisproblemer; dette vil det imidlertid ikke være naturlig – eller ønskelig – at kandidatene kommer inn på.

For det tredje inneholder oppgaven enkelte eksplisitte avgrensninger i forhold til det som skal vurderes. Det avgrenses dels mot strafferettslige spørsmål, dels mot midlertidig sikring mot disposisjoner som kan tenkes å inneholde kreditorskadelige elementer. Det vil være lite skjønnsomt dersom kandidatene begir seg inn på en drøftelse av slike spørsmål, når det i oppgaven uttrykkelig gis anvisning på at dette ikke skal behandles. De kandidater som drøfter spørsmål det uttrykkelig er avgrenset mot, må trekkes for det. Noe annet er det selvsagt dersom slike forhold benyttes som momenter i drøftelsen under de enkelte krav.

I tillegg bes det om en vurdering av ”om det er hensiktsmessig” å slå aksjeselskapene Maskinpartner og EL-installasjon konkurs (punkt 3 nedenfor). Det må derfor foretas en ren hensiktsmessighetsvurdering av konkurs. Her får kandidatene gode muligheter til å vise om de har forstått konkursinstituttets muligheter og begrensninger. Det legges ikke opp til en drøftelse av om de materielle vilkår for konkursåpning er oppfylt. Dette er det ikke bedt om i oppgaven, og det er heller ikke tilstrekklig faktisk grunnlag for å vurdere spørsmålet. Det man skal frem til, er om konkursåpning fremstår som et tjenlig middel til å oppnå den overordnede målsettingen som styrelederen har angitt.

Sammenhengen mellom de problemstillinger som behandles i punkt 2 og punkt 3, er at enkelte krav bare vil kunne fremmes dersom det er åpnet konkurs. Hvilke krav det her er tale om, fremkommer nedenfor. De kandidater som evner å se denne sammenhengen, må gis god uttelling for det.

2 OVERSIKT OVER MULIGE KRAV

I besvarelsens første del kan det være naturlig å ta for seg ”hvilke krav som kan fremmes, mot hvem og på hvilke grunnlag”. Dette er presisert til en anmodning om å ”utrede mulige krav mot så mange som mulig av dem som har profittert på den urettmessige tappingen av EnergiKraft”. Kandidatene må her finne frem til dem som har ”profittert” (punkt 2.1 nedenfor). I tillegg skal det gis ”kortfattede råd om det også er andre som styret bør vurdere å rette krav mot”. Kandidatene bør se forskjellen mellom de to personkretsene, ettersom behandlingen av den sistnevnte gruppen er begrenset til kortfattede råd (punkt 2.2 nedenfor). Det vil være en fordel om kandidatene gir en kort forklaring på hvordan de enkelte subjekter har profittert; dette vil da være begrunnelsen for hvorfor de enkelte subjekter henføres til de respektive grupper.

2.1 Krav mot dem som har profittert

De som har profittert på den urettmessige tappingen av EnergiKraft AS er i første rekke Peder Ås (punkt 2.1.1) og sønnen Hans Ås (punkt 2.1.2). Dessuten har aksjeselskapene Maskinpartner (punkt 2.1.3) og EL-installasjon (punkt 2.1.4) vært sentrale brikker i arrangementet. Ettersom det i begge selskapene finnes ”betydelige midler”, vil det være av stor betydning å få klarhet i hvilke krav som kan rettes mot disse. Spørsmålet om andre enkeltpersoner kan ha profittert, må undersøkes særskilt. Eventuelle krav mot Odd Berg (resultatavhengig bonus) og Petra Ås (mottatt utbytte) behandles i punktene 2.1.5 og 2.1.6. Kandidatene må her få frem at profitteringen kan vise seg på ulike måter, og at dette kan få betydning for de krav som kan fremmes. Det er selvsagt at kandidatene har stor valgfrihet med hensyn til i hvilken rekkefølge de gjennomgår de enkelte spørsmålene.

2.1.1 Krav mot Peder Ås

Et krav mot Peder Ås kan tenkes på grunnlag av aksjeloven § 17-1 første ledd. Det er tale om tapping av selskapet for betydelige midler gjennom en lengre periode. Peder Ås har handlet i strid med selskapets interesser. Det er neppe grunn til å klassifisere Peders handlinger nærmere; det er åpenbart at Peder har opptrådt på en erstatningsbetingende måte. Det er heller ikke grunn til å gå nærmere inn på en tematisk avgrensning av hvilke tap som kan tilskrives Peder. Det fremgår av oppgaveteksten at han ”likte å ha kontroll og delegerte lite”. Ved alle avtaler utenom de helt dagligdagse var det alltid han som representerte EnergiKraft utad. En lengre drøftelse av om det foreligger uaktsomhet, vil være lite skjønnsomt.

Et erstatningskrav mot Peder Ås har svært gode muligheter for å føre frem. Det er på det rene at det foreligger forsett eller uaktsomhet. Det er også på det rene at det foreligger direkte årsakssammenheng mellom det økonomiske tapet selskapet er påført, og de disposisjoner Peder Ås har foretatt. Peder Ås kan ikke med troverdighet anføre at det bare er tale om forretningsmessige feilvurderinger. Det skinner gjennom at det er tale om en systematisk og planmessig tapping av det selskapet han er satt til å lede. Prosessrisikoen må derfor vurderes som lav. Ettersom enkelte av de erstatningsbetingende forhold ligger noe tilbake i tid, kan det settes spørsmålstegn ved om deler av kravet er foreldet. Det må gis god uttelling til de kandidatene som får noe ut av dette. Et særlig pluss bør gis til de som ser fel. § 12 nr. 1 (b).

Det som kan lede til tvil, er om Peder Ås er i stand til å dekke det ansvar han har pådratt seg. Kandidatene må få frem at det ikke er noen nødvendig sammenheng mellom et solid forankret krav og utsikter til dekning. Oppgaven gir ikke nærmere holdepunkter for å si noe sikkert om Peder Ås’ soliditet. Det eneste vi vet, er at Peder sitter på en halvpart av aksjene i Maskinpartner AS. Vi vet derimot intet om hvilken økonomisk verdi denne aksjeposten representerer. Det er derfor tilstrekkelig at kandidatene identifiserer problemstillingen.

Det må antas at enkelte kandidater vil gå nokså utførlig inn på beregningen av det krav som kan gjøres gjeldende mot Peder Ås. På bakgrunn av det tallmateriale som er presentert i oppgaven, må dette være fullt forsvarlig. Kandidatene må i så fall få frem at selskapets tap i utgangspunktet fremkommer som differansen mellom erlagt vederlag og markedsverdi. Det må gis et pluss til de som ser at det kan knytte seg rettslig usikkerhet til hva som er markedsverdi på et gitt tidspunkt. Her som ellers gjelder imidlertid at de som drøfter godt, må belønnes for det. 

2.1.2 Krav mot Hans Ås

Blant de øvrige enkeltpersoner som har profittert, er Hans Ås den mest fremtredende. Som daglig leder og eneste ansatte i Maskinpartner AS har han siden 1994 vært med på direkte tapping av midler fra EnergiKraft. Han har dermed forsettlig påført EnergiKraft et økonomisk tap, som han vil være erstatningsansvarlig for etter den alminnelige culparegelen. Et moment som kan benyttes i denne sammenhengen, er at selskapet ikke har hatt noen annen virksomhet enn salg av maskiner til EnergiKraft. Dersom det vises til at Hans’ far Peder Ås eier den andre halvparten av aksjene i Maskinpartner AS, må det forklares hvorfor dette eventuelt er relevant. Kandidatene må gis uttelling for en god culpadrøftelse.

Som mulig innsigelse kan man her trekke frem at grensen mellom en god pris og en bevisst tapping kan være vanskelig å trekke. Kandidatene må få frem at denne grensen klart er overskredet. Det dreier seg om en ”betydelig overpris”, det tredobbelte av hva man selv har betalt. Hertil kommer den nærhet i tid som ligger mellom innkjøp og videresalg. Fakturadato inn ligger i tidsintervallet fra én måned til én uke før fakturadato ut. Blant annet med bakgrunn i disse momentene må kandidatene få frem at prosessrisikoen er liten. Ettersom forholdet har pågått siden 1994, kan det tenkes at deler av kravet er foreldet. Kandidatene må få frem dette (se punkt 2.3 om foreldelse nedenfor).

2.1.3 Krav mot Maskinpartner AS

I forholdet mellom Maskinpartner AS og EnergiKraft AS er det salg av maskiner til overpris som er problemet. Maskinpartner har ved en rekke anledninger kjøpt inn maskiner fra ulike leverandører og solgt dem videre til EnergiKraft til det tredobbelte av hva de selv har betalt. Den første problemstillingen som reiser seg, er om dette i seg selv kan gi EnergiKraft grunnlag for et krav mot Maskinpartner. Kandidatene bør se – og klart få frem – sammenhengen mellom krav direkte mot Maskinpartner AS og krav mot Hans Ås. I begge tilfellene er det de subjektive forhold hos Hans Ås som begrunner kravet. Dette kan tilsi at det er hensiktsmessig først å drøfte om det kan rettes et krav mot Hans Ås (jf. punkt 2.1.2 ovenfor). Det må da være tilstrekkelig at kandidatene viser til drøftelsen av kravet mot Hans Ås ved behandlingen av kravet mot Maskinpartner AS.

Det er klart at Maskinpartner AS er det rettssubjektet som har inngått kontraktene med EnergiKraft AS. Et krav mot Maskinpartner vil derfor være avhengig av at det kan påvises forsett eller uaktsomhet hos noen selskapet hefter for. Ettersom Hans Ås er daglig leder, vil det være tilstrekkelig at det kan påvises uaktsomhet hos ham. Kandidater som får frem sammenhengen mellom et krav mot Hans Ås og et krav mot selskapet, må gis uttelling for det. I kandidatenes pensum er spørsmål knyttet til selskapets ansvar svært kortfattet og summarisk behandlet i Woxholth, Selskapsrett, s. 226. Reglene er imidlertid klare. Spørsmålet om aksjeselskapet som ansvarssubjekt følger de alminnelige erstatningsregler. I tillegg til det alminnelige arbeidsgiveransvaret vil selskapet etter det såkalte organansvaret hefte for styrets og daglig leders handlinger og unnlatelser. De fleste kandidatene vil være kjent med fremstillingen i Hagstrøm, Obligasjonsrett, s. 477-480.

2.1.4 Krav mot EL-installasjon AS

Et krav mot EL-installasjon AS kan tenkes bygget på tre ulike forhold: (1) EnergiKraft har solgt driftsmidler til betydelig underpris, (2) EnergiKraft har levert varer til lavere priser enn de selv hadde gitt, og (3) EL-installasjon har fakturert for ”årlig kontroll og oppgradering” uten at det er utført slike arbeider.

Også her vil det være avgjørende for et krav mot selskapet at det kan påvises et klanderverdig eller forsettlig forhold hos en person i selskapet. Det er antagelig mest nærliggende å ta utgangspunkt i Hans Ås. Dersom han forsettlig eller uaktsomt har handlet på en måte som har påført EnergiKraft et økonomisk tap, vil det kunne være grunnlag for å kreve dette erstattet av EL-installasjon AS.

(1) Det første forholdet knytter seg til kjøp av driftsmidler til betydelig underpris. Kandidatene vil nok her særlig fokusere på de tre varebilene og boreutstyret. Kandidatene må få frem at det ikke dreier seg om et ordinært salg; enhver fornuftig person vil se at det må settes spørsmålstegn ved de priser som er betalt. Dette må enn mer gjelde nøkkelpersonene i EL-installasjon: Odd Berg og Hans Ås. Dersom det er tale om en uaktsom eller forsettlig skadeforvoldelse, vil det være grunnlag for et krav mot EL-installsjon.

Som et alternativ til et erstatningskrav for det tapet som er oppstått ved disposisjonene, kan det spørres om det finnes grunnlag for å kreve tilbakeføring av driftsmidlene. Kandidatene vil nok se dels på heving, dels på ugyldighet. Det er lite skjønnsomt å vurdere hevning, ettersom det ikke foreligger noe mislighold. Det mest fruktbare er nok å se om det foreligger grunnlag for å kjenne avtalene ugyldig, og deretter å undersøke om – og eventuelt i hvilken utstrekning – partenes respektive ytelser skal restitueres. Tap som oppstår utover dette, vil da kunne fremmes som et erstatningskrav, og motregnes i selskapets krav på tilbakeføring av kjøpesummen. Et ekstra pluss må gis til de kandidatene som ser at et tilbakeføringskrav grunnet på ugyldighet, vil kunne lede til separatistrett i tilfelle konkurs. I teorien er spørsmålet blant annet behandlet av Rune Sæbø, Ugyldighet og krav om avtalerevisjon som grunnlag for separatistrett i konkurs, LoR 1996 s. 123.

Kandidatene kan forventes å vise til en rekke forskjellige ugyldighetsgrunner. Det kan tenkes både avtalerettslige og selskapsrettslige ugyldighetsgrunner. Blant de avtalerettslige ugyldighetsgrunnene vil nok avtaleloven § 33 være mest nærliggende. En del vil antagelig også vise til § 36, men dette er i denne sammenhengen en mindre treffende bestemmelse. Blant de selskapsrettslige ugyldighetsgrunnene vil det være tilstrekkelig å nevne §§ 6-27, 6-28 og 6-33. Ettersom avtalene er oppfylt, må det kreves en redegjørelse for virkningene av ugyldighet, herunder omfanget av en eventuell restitusjonsforpliktelse.

Kandidatene må få frem at et restitusjonskrav er begrenset til de ytelser som er i behold. Dette innebærer at den ene varebilen som er overgitt til Datakompis AS, ikke vil inngå i det som eventuelt skal restitueres. De kandidatene som ser sammenhengen med spørsmålet om omstøtelse kan finne sted dersom det åpnes konkurs hos EL-installasjon (jf. punkt 3.2.1 nedenfor), må gis et pluss for det. Etter kandidatens læringskrav kreves det god forståelse av hva det ”innebærer at en avtale er ugyldig”. Det viser god forståelse dersom man ser at det vil kunne bli spørsmål om omfanget av en eventuell restitusjonsforpliktelse. Et særlig problem kan være om det skal skje fullstendig restitusjon ved total tilbakeføring av de respektive ytelser, eller om plikten til å restituere er begrenset til differansen mellom det betalte og den faktiske verdien av ytelsene. Her kan det imidlertid ikke kreves for mye; det må være tilstrekkelig å identifisere problemstillingen.

(2) Videre må kandidatene se at det har skjedd uregelmessigheter ved kjøp av utstyr til underpris. Også her vil det kunne tenkes restitusjon av det utstyret som er i behold, og som befinner seg på varelageret. Dersom den prisen som er betalt, er tilstrekkelig lav til at avtalen kan kjennes ugyldig, må også dette kunne restitueres.

Restitusjonskravet vil også her være begrenset til det utstyret som er i behold og som befinner seg på EL-installasjons hånd. Dette innebærer at det for det utstyret som er benyttet hos de forskjellige kundene, bare vil kunne reises krav om erstatning.

(3) Det siste forholdet knytter seg til fakturering av tjenester som ikke er utført. Dette har pågått årlig siden 1999. I denne perioden har Odd Berg vært registrert som daglig leder, og det er han som har undertegnet alle avtaler på vegne av EL-installasjon. Vi vet fra oppgavens faktum at også Hans Ås sannsynligvis har medvirket. Det må ha vært på det rene at Berg har vært eller burde ha vært kjent med at det ble fakturert for arbeider som ikke ble utført. Det vil være tilstrekkelig å stille spørsmålet om det er ”forståelig at Berg ikke forstod” hva som foregikk. På denne bakgrunn vil det være temmelig klart at de urettmessig fakturerte beløp vil kunne kreves tilbakebetalt. Også her vil det kunne oppstå spørsmål knyttet til foreldelse. Kandidatene må identifisere problemstillingen og angi den nødvendige hjemmel.

En del kandidater vil antagelig forankre drøftelsen av dette kravet i de ulovfestede reglene om condictio indebiti. Dersom kandidatene får noe fornuftig ut av en slik drøftelse, må det være i orden.

2.1.5 Krav mot Odd Berg

Det kan tenkes rettet et krav mot Odd Berg på grunnlag av den funksjonen han har hatt som daglig leder i EL-installasjon AS. Dette er en stilling han har hatt siden 1999. Det fremgår av oppgaveteksten at han har ”undertegnet alle avtaler på vegne av EL-installasjon til tross for at forhandlinger mv. ofte har vært forestått av Hans Ås”. Berg har undertegnet på det han har fått beskjed om, uten å stille spørsmål. Den første problemstillingen kandidatene må gripe fatt i, er om dette er et forhold som kan medføre erstatningsansvar for Odd Berg. Det rettslige utgangspunktet er den alminnelige ulovfestede erstatningsregelen. Spørsmålet blir om Bergs forhold kan betegnes som uaktsomt. Kandidater som spør om culpavurderingen kan bli forskjellig ved unnlatelser enn ved faktiske handlinger, bør gis et pluss for det.

En mulig innsigelse kan være at Berg ikke reelt sett har vært daglig leder. I oppgaveteksten ser man spor av en slik innfallsvinkel ved opplysningen om at Berg siden 1999 har ”vært registrert som daglig leder i selskapet”. Enkelte kandidater vil ta for seg forholdet mellom reelle og registrerte posisjoner. Avgjørende for vurderingen må være kandidatenes evne til å identifisere problemstillingen. Noe klart svar kan neppe gis.

2.1.6 Krav mot Petra Ås

Spørsmålet om det kan fremmes et erstatningskrav mot Petra Ås, bør kunne gjøres meget kort. Kandidatene bør innledningsvis få frem hennes tilbaketrukne stilling: Hun bor i Nord-Norge, driver blomsterhandel, har aldri innehatt styreverv og har heller aldri deltatt aktivt i driften, og hun har heller aldri møtt på generalforsamling i selskapet. Kandidatene må her få frem det klare utgangspunktet om at krav ikke kan reises mot en aksjonær.

Et krav mot Petra Ås må anses lite hensiktsmessig. Vi vet ikke meget om hennes økonomiske stilling, og det er heller ingen grunn til å spekulere i dette. Kandidatene bør få frem at det skal mye til for at et krav mot en passiv eier skal føre frem. Det er ikke tilstrekkelig at hun eier en tredjedel av aksjene i selskapet. Det er heller ikke tilstrekkelig til å begrunne et krav at hun hvert år siden 2000 har mottatt betydelige beløp i utbytte. De kandidatene som får frem hovedtrekkene og de relevante momentene, må gis god uttelling for det.

2.1.7 Krav mot Gunnar Ås

Endelig kan det blant dem som har profittert, være grunn til å undersøke om det kan rettes et krav mot Gunnar Ås. Det må være tilstrekkelig å peke på at det utenfor konkurs vil være vanskelig å finne et grunnlag for et krav mot ham. Dersom EL-installasjon AS slås konkurs, vil det derimot være naturlig å undersøke om noen av transaksjonene mellom Gunnar og selskapet kan omstøtes. Dette behandles i punkt 3.2.2 og 3.2.3 nedenfor. Det bør gis et ekstra pluss til de kandidatene som får frem hvordan mulighetene for å fremme krav vil være avhengig av om det åpnes konkurs i selskapet eller ikke. Fornuftige betraktninger omkring dette viser god forståelse.

2.2 Krav mot andre (enn dem som har profittert)

I oppgaven bes det om ”kortfattede råd om det også er andre som styret bør vurdere å rette krav mot”. Kandidatene bør se at det skal gis kortfattede råd. Dette innebærer at det ikke kan gis uttelling for mer omfattende drøftelser av disse spørsmålene. Her er det kandidatenes evne til å få frem hovedtrekkene som skal testes.

Kandidater som ser at det ikke er noen klar og entydig grense mellom de personer som har og de som ikke har profittert på den urettmessige tappingen av EnergiKraft, må gis et pluss for det. Som eksempel på de som befinner seg i grenseland kan nevnes Odd Berg, som i gode år fikk bonus på opptil kroner 250 000, og Petra Ås, som indirekte vil ha profittert på grunn av sin aksjepost i EL-installasjon og det utbytte den har ledet til. Krav mot disse to må følgelig kunne drøftes under begge synsvinkler. Det avgjørende er at kandidatene ser problemstillingen, og at de begrunner det standpunkt de inntar.

2.2.1 Krav mot styrets medlemmer

Et første spørsmål er om det kan reises krav mot styrets medlemmer. Kandidatene må her vise til bestemmelsen i aksjeloven § 17-1 første ledd som inneholder den alminnelige hjemmel for erstatningsansvar. I kandidatenes pensum er emnet behandlet i Woxholth, Selskapsrett, s. 228-233. Det vises her til at § 17-1 i realiteten er en spesialanvendelse av den alminnelige ulovfestede culparegelen. Spørsmålet blir om de enkelte styremedlemmer har forsømt sine plikter ved ikke å føre nærmere tilsyn med toppsjefens disposisjoner. De gode kandidatene vil her ta utgangspunkt i funksjonsfordelingen mellom styre og daglig leder, jf. aksjeloven kap. 6.II. Av særlig interesse er bestemmelsene i § 6-12 tredje og fjerde ledd og § 6-13 første ledd. Noe mer enn en kortfattet angivelse av problemstilling og rettslig grunnlag kan ikke kreves her.

Det må gis et pluss til de kandidater som ser at ansvar for styrets medlemmer knytter seg til det enkelte styremedlem. Det er således ikke tale om ansvar for styret som kollektiv enhet. Dette innebærer at uaktsomhetsvurderingen må skje for hvert enkelt styremedlem. Det er imidlertid ingen grunn til å gå nærmere inn på dette.

Det legges til at bestemmelsen i asl. § 17-1 fikk sin nåværende utforming ved lovendring nr. 88 i 2006. Endringen trådte i kraft den 1. januar 2007. Kandidatene vil være kjent med dette blant annet fra forelesningene. Bestemmelsen – slik den nå lyder – innebærer en kodifisering av det som tidligere ble ansett som gjeldende rett. Resultatet må dermed bli det samme, hva enten man legger til grunn den tidligere ulovfestede lære eller den nye regelen. De kandidater som ikke har sett § 17-1, må trekkes for det.

2.2.2 Krav mot selskapets revisor

Det kan videre tenkes rettet et krav mot selskapets revisor. Her gir oppgaven ikke tilstrekkelige opplysninger til å foreta noen nærmere vurdering. Det må derfor være tilstrekkelig å vise til bestemmelsen i revisorloven § 8-1, som pålegger revisor erstatningsplikt for ”skade som denne forsettlig eller uaktsomt har voldt under utførelsen av sitt oppdrag”. Det kan kort påpekes at problemstillingen blir om revisor burde ha avdekket de forhold som har ledet til tap for selskapet. Fra rettspraksis kan nevnes Rt. 2003 s. 696, hvor det vises til at revisors plikt – utenfor de oppgavene som knytter seg til årsoppgjør og regnskap – først og fremst må være ”å reagere hvis han var blitt oppmerksom på uregelmessigheter som kunne gi fare for tap, og som han måtte regne med at styret ikke kjente til” (på s. 705).

2.3 Særlig om foreldelse

Ettersom det er tale om forhold som har pågått over lengre tid, oppstår det spørsmål om deler av de krav som kan reises, er foreldet. Kandidatene må få frem at spørsmålet om foreldelse kan stille seg forskjellig avhengig av hvilken type krav det er tale om. Det må være opp til kandidatene om man drøfter foreldelse i tilknytning til det enkelte krav, eller om det drøftes i et særskilt punkt. Det er imidlertid sentralt at foreldelse inngår som en del av den risikovurdering som skal foretas. Det kan være hensiktsmessig å vurdere erstatnings- og restitusjonskravene for seg.

2.3.1 Foreldelse av erstatningskrav

Det bør tas utgangspunkt i den alminnelige foreldelsesfrist som er 3 år (fel. § 2). En særskilt foreldelsesfrist gjelder for krav på skadeserstatning og oppreisning. Slike krav foreldes 3 år etter den dag da skadelidte fikk eller burde skaffet seg nødvendig kunnskap om skaden og den ansvarlige (fel. § 9 nr. 1). Det fremgår av § 9 nr. 3 at paragrafen ikke gjelder ”krav som springer ut av kontrakt”. Dette gjør at det er påkrevet med en nærmere klassifikasjon av erstatningskravet. Dette spørsmålet er i kandidatenes pensum behandlet i Hagstrøm, Obligasjonsrett, s. 744-748. Her finnes også utførlige henvisninger til rettspraksis, som det må forventes at kandidatene er godt kjent med.

En del kandidater vil antagelig vise til Kristin Normann Aarum, Styremedlemmers erstatningsansvar i aksjeselskaper, s. 291-299.

Det kan også tenkes at enkelte kandidater ser bestemmelsen i fel. § 11. Etter denne kan ”krav på erstatning, oppreisning og inndragning som springer ut av en straffbar handling, settes fram under en straffesak der skyldneren blir funnet skyldig i det forhold som medfører ansvaret”. Denne bestemmelsen er av særlig betydning ettersom den gjelder selv om foreldelsesfristen er ute. Det vil i denne forbindelse være tilstrekkelig at kandidatene viser til bestemmelsen og skisserer hovedtrekkene. Etter oppgaveteksten skal det ses vekk fra strafferettslige spørsmål. Derimot må det være en fordel dersom man viser hvordan behandlingen av de strafferettslige spørsmål kan virke inn på de sivilrettslige krav som kan fremmes.

2.3.2 Foreldelse av restitusjonskrav

Enkelte kandidater vil drøfte hvorvidt det er grunnlag for å anvende foreldelsesreglene på et krav på restitusjon av ytelser hvor en avtale kjennes ugyldig. Det kan neppe forventes mye av kandidatene her, men de som foretar en fornuftig drøftelse av problemstillingen, må gis god uttelling for det. Det må likeledes gis god uttelling til de som ser sammenhengen mellom foreldelse av et obligatorisk krav og den separatistrett som eventuelt vil kunne gjøres gjeldende dersom skyldneren slås konkurs.

2.4 Særlig om renter

Et særlig krav som etter omstendighetene vil kunne fremmes, kan være krav på renter. Dette vil i prinsippet kunne tenkes både for erstatningskravene og restitusjonskravene. Selv om det etter kandidatenes læringskrav kreves god forståelse av reglene om ”renteplikt”, kan man neppe gå ut fra at mange ser dette. Det bør derfor ikke trekkes for de som ikke får med seg problemstillingen knyttet til krav på renter. Spørsmålet om renter overhodet kan kreves, vil kunne stille seg forskjellig avhengig av grunnlaget for kravet (erstatning, restitusjon, condictio indebiti osv.). I tillegg til hjemmelsspørsmålet må det avgjøres når en eventuell renteplikt inntreffer. Her vil det uansett ikke være grunnlag for mer enn en helt kortfattet angivelse av problemstillingen. Det vises for øvrig til Hagstrøm, Obligasjonsrett, s. 571-577 med videre henvisninger. Dersom man kommer til at rentespørsmålet stiller seg forskjellig for krav på erstatning og krav på restitusjon, vil et mer avansert synspunkt være om omfanget av renteplikten skal være et moment i vurderingen av om kravet bør fremmes som et erstatnings- eller restitusjonskrav.

2.5 Særlig om gjennomskjæring

Oppgaven legger ikke opp til noen drøftelse av gjennomskjæringsproblematikk. Det er lite skjønnsomt å gå inn på dette. I alle fall har dette ingen hensikt for så vidt gjelder Peder. Dersom noen vurderer spørsmålet i forhold til Hans, må drøftelsen gjøres svært kortfattet. Det må trekkes dersom en drøftelse av gjennomskjæring skjer på bekostning av andre mer sentrale problemstillinger. Ytterligere trekk er påkrevet dersom det kandidatene skriver om gjennomskjæring, er direkte uriktig.

3 SPØRSMÅLET OM SELSKAPER BØR BEGJÆRES KONKURS

Oppgaven ber eksplisitt om en vurdering av ”om det er hensiktsmessig” å slå selskapene Maskinpartner AS og EL-installasjon AS konkurs. Det fremgår av oppgaven at det finnes betydelige verdier så vel i Maskinpartner som i EL-installasjon. Kandidatene bør få frem at konkursåpning først og fremst vil være aktuelt dersom konkursåpning kan lede til at dekningsmassen utvides. Dette er særlig tilfelle dersom det foreligger omstøtelige disposisjoner. Det vil være naturlig å drøfte spørsmålet om konkurs bør begjæres åpnet for de to selskapene hver for seg (punktene 3.1 og 3.2 nedenfor).

I tillegg til utvidelse av dekningsmassen gjennom reglene om omstøtelse, kan konkursåpning også trekke med seg andre virkninger. Det kan være grunn til å nevne at man ved konkursåpning får en kontrollert avvikling av selskapets bo. En del kandidater vil være kjent med Brækhus, Den personlige gjeldsforfølgning, s. 6, hvor det blant annet gis følgende beskrivelse av konkursbehandlingen: ”Debitors eiendeler blir registrert, hans regnskapsbøker blir gjennomgått, og hans disposisjoner i tiden før konkursen nøye gransket; sannsynligheten for at svikaktige eller illojale transaksjoner skal bli oppdaget, er derfor meget større enn ved enkeltforfølgning.” Det må gis god uttelling til de som får frem momenter av denne typen.

Spørsmålet om konkurs bør åpnes, skal i følge oppgaveteksten vurderes i forhold til to selskaper: Maskinpartner AS og EL-installasjon AS. Slik oppgaven er formulert, er det ikke grunn til å gå inn på spørsmålet om andre rettssubjekter bør begjæres konkurs. Dersom noen kandidater skulle begi seg inn på en slik drøftelse, er det imidlertid ikke grunn til å trekke for det. Det skal da heller ikke gis pluss for de som gjør det.

3.1 Maskinpartner AS

Spørsmålet om det er ”hensiktsmessig” å begjære konkurs åpnet i Maskinpartner AS må vurderes i lys av de opplysninger som gis om selskapets økonomiske forhold. Det heter at ”det finnes betydelige verdier” i selskapet, men ”neppe nok til å dekke hele det tap” EnergiKraft har lidt. Det foreligger ikke nærmere opplysninger om andre kreditorer som har krav mot selskapet. Ut fra den virksomhet som har vært drevet i selskapet er det nærliggende å anta at så ikke er tilfellet.

Spørsmålet om konkurs bør åpnes, vil normalt være avhengig av muligheten for at utbetalinger senere blir omstøtt. Dersom EnergiKraft presser på for å få dekning for sine krav, vil disse betalingene – dersom Maskinpartner senere går konkurs – kunne tenkes omstøtt. Kandidatene bør peke på problemstillingen, men noen nærmere drøftelse kan ikke kreves.

Det foreligger – med unntak for lånet til EL-installasjon – ikke opplysninger om at Maskinpartner AS har foretatt disposisjoner som kan omstøtes. Dersom dette legges til grunn, vil konkursåpning ikke lede til at dekningsmassen utvides. Spørsmålet om det er ”hensiktsmessig” å åpne konkurs, vil derfor avhenge av om man har behov for den kontrollerte avvikling av selskapet som en konkursbehandling vil innbeære. De kandidater som får noe ut av denne drøftelsen, må gis uttelling for det.

Det vil også kunne være et moment at det ikke synes å ha vært noen annen aktivitet i selskapet enn salg av maskiner til EnergiKraft. Dette fremkommer riktignok bare indirekte av oppgaveteksten, ved at ”selskapets regnskaper viser at Maskinpartner aldri har solgt maskiner til andre enn EnergiKraft”. Det vil derfor ikke være noe hensyn mot konkursåpning at videre drift av selskapet vil kunne være egnet til å generere inntekter som kan benyttes til betaling av kravet.

De virkelig gode kandidatene vil her se at det selv om konkurs ikke åpnes, kan tenkes reist restitusjonskrav med grunnlag i selskapsrettslige regler. Dette vil kunne være aktuelt både for så vidt gjelder lånet til EL-installsjon, og utbetalingen av utbytte til Hans og Peder. Poenget er at disse disposisjonene fremstår som tvilsomme i forhold til de selskapsrettslige reglene. Kandidatene vil nok vise til asl. § 8-7, jf. § 8-11 hva gjelder lånet, og til § 8-1, jf. § 3-7 hva gjelder utbyttet. Det må gis et særlig pluss til de kandidatene som ser forholdet mellom selskapsrettslig ugyldighet og krav på restitusjon.

I forlengelsen av det som her er anført, vil det kunne tenkes at konkursåpning kan bli avgjørende for om restitusjonskravet kan gjøres gjeldende. Selv om utgangspunktet er at selskapsrettslige restitusjonskrav og konkursrettslige omstøtelseskrav står på egne ben, vil det på grunn av eierforholdene i Maskinpartner AS (Peder og Hans eier en halvpart hver), kunne være vanskelig å fremme et restitusjonskrav uten at konkurs først åpnes. Mulighetene for å kunne gjøre et restitusjonskrav gjeldende vil dermed indirekte få betydning for spørsmålet om konkurs skal åpnes. En instruktiv fremstilling av disse spørsmålene er gitt av Johan Giertsen, Selskapsrettslig tilbakeføring og konkursrettslig omstøtelse, Jussens Venner 2003 s. 249-263. 

Lånet til EL-installasjon AS vil dessuten kunne tenkes omstøtt etter de alminnelige konkursrettslige reglene. Lånet har vært rentefritt, og det har ikke blitt betalt noen avdrag. Ettersom lånet ble tilstått høsten 1998, må grunnlaget for et omstøtelseskrav være dekningsloven § 5-9. Kandidatene må her gjennomgå de enkelte vilkår bestemmelsen oppstiller. Virkningen av omstøtelse fremkommer av § 5-12. Det må vurderes hvilken betydning det skal få at Maskinpartner i 2002 fikk pant i EL-installasjons driftstilbehør til sikkerhet for lånet. Her settes dessuten kandidatenes evne til å se sammenhengen mellom konkurs hos Maskinpartner og EL-installasjon på prøve. Det må gis et pluss til de som ser at sikkerhetsstillelsen får betydning dels for hvilket tap boet er blitt påført ved den omstøtelige disposisjon, dels for om sikkerhetsstillelsen i seg selv kan omstøtes dersom EL-installasjon går konkurs, jf. punkt 3.2 nedenfor.

3.2 EL-installasjon AS

Dette selskapet har foretatt disposisjoner som kan tenkes rammet av reglene om omstøtelse. Det er for det første tale om betalingen til Datakompis (punkt 3.2.1). Videre kan det tenkes omstøtelse dels av lønnsutbetalingen til Gunnar Ås (punkt 3.2.2), dels om kjøpet av leiligheten hans (punkt 3.2.3). Videre må det tas stilling til overdragelsen til Arne Bang (punkt 3.2.4). Endelig kan det tenkes grunnlag for omstøtelse av sikkerhetsstillelsen for lånet til Maskinpartner AS (punkt 3.2.5). Spørsmålet om omstøtelse kan finne sted, må knyttes opp mot dekningslovens vilkår. Det er naturlig at de to disposisjonene vurderes hver for seg. Etter læringskravene kreves god forståelse av reglene om omstøtelse. Kandidatene får her en utmerket anledning til å vise om de har fått slik forståelse.

Det bør innledningsvis bemerkes at spørsmålet om konkurs bør åpnes eller ikke, vil måtte bero på en samlet vurdering, der spørsmålet om omstøtelse kan skje, bare vil være ett av flere momenter. På samme måte som angitt under punkt 3.1 ovenfor, vil hensynet til en kontrollert avvikling kunne være relevant. Det bør også pekes på at EL-installasjon AS var et selskap med ”en solid kundemasse i stadig vekst”. Dette kan tale for at fortsatt virksomhet vil kunne være gunstig for på den måten å sikre seg deler av de fremtidige inntekter. Gjelden til eksterne kreditorer – herunder skatte- og avgiftsmyndighetene – vil også kunne være et moment å ta i betraktning. Kandidatene må få frem at spørsmålet beror på en samlet avveining av de ulike hensyn som gjør seg gjeldende.

Dersom det utbytte selskapet har utdelt, er i strid med aksjelovens regler (jf. asl. § 8-1), kan det dessuten tenkes reist et krav mot aksjeeierne om tilbakeføring av dette etter § 3-7. Det vises her til det som er sagt om dette spørsmålet i punkt 3.1 ovenfor. Det bør dog bemerkes at det neppe er holdepunkter for at Petra Ås ”forsto eller burde ha forstått” at utdelingen var ulovlig (første ledd); et krav mot Petra vil derfor ha små muligheter for å føre frem. Dette stiller seg antagelig annerledes i forhold til Hans Ås. På samme måte som i forhold til Maskinpartner, kan det tenkes at et restitusjonskrav mot ham bare kan fremmes dersom konkurs åpnes. Det er ikke dermed sagt at det i seg selv er tilstrekkelig grunn til å begjære konkurs åpnet; det er sentralt å se at spørsmålet må bero på en helhetsvurdering.

3.2.1 Betalingen til Datakompis AS

Det fremgår av oppgaveteksten at Datakompis AS hadde et krav på kroner 300.000 mot EL-installasjon AS. Dette kravet forfalt til betaling i juni 2007. Da denne gjelden blir betalt ved overlevering av en bil den 30. mars 2007, oppstår det spørsmål om vi har å gjøre med en omstøtelig betaling. Det rettslige grunnlaget for omstøtelse er her dekningsloven § 5-5. Første ledd lyder:

Betaling av gjeld som skyldneren har foretatt senere enn tre måneder før fristdagen, kan omstøtes hvis betalingen er foretatt med usedvanlige betalingsmidler, før normal betalingstid eller med beløp som betydelig har forringet skyldnerens betalingsevne, forutsatt at betalingen etter forholdene allikevel ikke fremtrådte som ordinær.

Det er på det rene at det her har funnet sted en betaling av gjeld. At kravet først forfaller til betaling i juni, er ikke til hinder for at det foreligger ”gjeld”. Det relevante tidspunktet for når betaling skal anses å ha skjedd, må være da bilen ble overlevert den 30. mars 2007. Dette tidspunktet vil følgelig være avgjørende i forhold til beregning av omstøtelsesfristen, jf. dekningsloven § 5-10.

Av lovens alternativer er de relevante at ”betalingen er foretatt med usedvanlige betalingsmidler”, og at den er foretatt ”før normal betalingstid”. Det vil neppe være særlig skjønnsomt å drøfte om betaling har skjedd ”med beløp som betydelig har forringet skyldnerens betalingsevne”. Grunnen til dette er at de to førstnevnte alternativene fremstår som mye sikrere. Det er klart at betaling her har skjedd ”før normal betalingstid”. Kravet forfalt til betaling i juni 2007, og overlevering av bilen skjer den 30. mars 2007. Det er også klart at ”betalingen er foretatt med usedvanlige betalingsmidler”. Kravet var på kroner 300 000, og man mottar en bil i stedet for penger.

Spørsmålet blir etter dette om betalingen etter forholdene allikevel fremtrådte som ordinær. Kandidatene må benytte de momentene som fremkommer av oppgaveteksten. Dette er særlig (1) at daglig leder i Datakompis var bekymret etter å ha fått rede på at EL-installasjon var koblet til korrupssjonsskandalen, (2) at Datakompis hadde behov for en varebil, og (3) at EL-installasjon ikke hadde behov for alle tre varebilene og så sitt snitt til å bli kvitt en av dem. De virkelig gode kandidatene vil antagelig også drøfte betydningen av dekningsloven § 7-2. Det fremgår av oppgaveteksten at Datakompis ”ville ha oppgjør før de tok ytterligere oppdrag for EL-installasjon”. Dersom man evner å knytte dette opp mot ordinærreservasjonen, må det gis et pluss. I kandidatenes pensum er de aktuelle reglene behandlet i Andenæs, Konkurs, s. 246-253.

Dersom det foreligger grunnlag for omstøtelse, angis virkningene i § 5-11. Hovedregelen er at ”den annen part fralegger seg den berikelse han har oppnådd ved den omstøtelige disposisjon”. Kandidatene bør også kort kommentere omstøtelsesfristen og gi anvisning på de rettslige skritt som må foretas for å kunne gjøre omstøtelseskravet gjeldende. Reglene om virkningene av omstøtelse er i kandidatenes pensum behandlet i Andenæs, Konkurs, s. 297-301.

3.2.2 Lønnsutbetalingen til Gunnar Ås

Det fremgår av oppgaveteksten at Gunnar Ås ble ansatt i mars 2006, og at bakgrunnen for ansettelsen var et forsøk på å hjelpe Gunnar gjennom hans problemer, dels ved økonomisk bistand, dels ved å skaffe ham en stilling som ville gjøre det lettere for ham å komme inn på arbeidsmarkedet. Et naturlig utgangspunkt her vil være bestemmelsen i dekningsloven § 5-4, som omhandler urimelig lønnsutbetaling m.m. til nærstående. Det er her litra a som er relevant:

Reglene i § 5-2 om omstøtelse av gaver gjelder tilsvarende for
a) utbetalinger til nærstående av lønn, annet arbeidsvederlag eller pensjon, for så vidt angår beløp som åpenbart overstiger det som må anses rimelig under hensyn til det utførte arbeid, virksomhetens inntekter eller forholdene ellers…

Det første man må ta stilling til, er om Gunnar Ås er nærstående. Hvem som er innbyrdes nærstående i dekningslovens forstand, reguleres i § 1-5. Kandidatene må finne frem til nr. 2, som regulerer i hvilke tilfeller ”en virksomhet og en person” regnes som innbyrdes nærstående. Det er uriktig å vise til nr. 1, som gjelder personlig nærstående. Her skjer den omstøtelige utbetalingen fra et aksjeselskap til en person. Kandidatene må da undersøke om ”personen [Gunnar Ås] eller noen av vedkommendes personlig nærstående [Hans Ås] alene eller sammen med andre nærstående eier en vesentlig del av virksomheten eller oppebærer en betydelig del av den inntekter eller i kraft av sin stilling som leder har vesentlig innflytelse på den”.

Det er på det rene at Hans Ås eier en vesentlig del av virksomheten. Det må da spørres om Hans Ås og Gunnar Ås er personlig nærstående, jf. § 1-5 nr. 1. At de to er fettere, er ikke i seg selv tilstrekkelig. Men vi vet at de to ”hadde tilbragt mye tid sammen gjennom hele oppveksten”. Spørsmålet er om disse to forholdene til sammen kan gjøre at de faller inn under uttrykket ”andre som står hverandre personlig særlig nær”. Det er også et moment som kan tale for at de to står hverandre nær, at Hans ønsker å hjelpe Gunnar økonomisk. Her må antagelig begge løsninger kunne godtas. Den rettslige tvil som knytter seg til dette spørsmålet, må kandidatene ta inn i sin vurdering av prosessrisikoen.

Det materielle spørsmålet blir om den årslønnen som Gunnar får, ”åpenbart overstiger det som må anses rimelig under hensyn til det utførte arbeid, virksomhetens inntekter og forholdene ellers”. Det er her særlig momentet ”det utførte arbeid” som byr på problemer. Det fremgår av oppgaveteksten at Gunnar aldri hadde hatt ”noen reell funksjon i selskapet”, og at han ”bare sporadisk” hadde vært innom firmaets lokaler for å ta en kopp kaffe med Hans og de andre. Spørsmålet om hva som i det enkelte tilfelle er et rimelig vederlag, må naturlig nok vurderes konkret. Her er det imidlertid helt på det rene at noe nær hele lønnsutbetalingen overstiger det som må anses rimelig. Hertil kommer bakgrunnen for ansettelsen av Gunnar: at hans fetter ville ”hjelpe Gunnar gjennom hans problemer”.

Kandidatene bør også si noe om virkningene av omstøtelse etter denne bestemmelsen. Dette kan antagelig gjøres forholdsvis kort. Det må være tilstrekkelig at det vises til bestemmelsen i § 5-11, som gir anvisning på at boet kan ”kreve at det annen part [Gunnar] fralegger seg den berikelse han har oppnådd ved den omstøtelige disposisjon”. I dette tilfellet vil dette være lønnsutbetalingen. Det er ikke grunn til å gå nærmere inn på hva som ligger i kriteriet berikelse. Det bør derimot gis et pluss til de kandidater som i en vurdering av prosessrisikoen peker på muligheten for at hele eller deler av lønnen ikke er i behold.

3.2.3 Kjøpet av Gunnar Ås’ leilighet

I forbindelse med ansettelsen av Gunnar gikk EL-installasjon med på å kjøpe Gunnars leilighet for kroner 4.000.000, til tross for at den en rekke ganger hadde vært forsøkt solgt uten å ha oppnådd høyere bud enn kroner 3.000.000. Også her kan det stilles spørsmål ved om kjøpet av leiligheten kan sies å innebære en gave. Det kan være hensiktsmessig å ta utgangspunkt i bestemmelsen i dekningsloven § 5-4 bokstav b:

Reglene i §5-2 om omstøtelse av gaver gjelder tilsvarende for (…)
b) vederlag til nærstående for kjøp, leie eller tjenester, for så vidt angår beløp som åpenbart overstiger det som uavhengige avtaleparter ville ha avtalt.

Også her må det presiseres at bestemmelsen bare gjelder vederlag til nærstående. Det vil være tilstrekkelig å vise til drøftelsen av dette spørsmålet ovenfor. For de kandidater som har kommet til at Gunnar og EL-installasjon AS er nærstående, vil bestemmelsen direkte ramme den transaksjonen som er foretatt. Det er på det rene at kjøpesummen på kroner 4.000.000 er et vederlag for kjøp. Spørsmålet er om dette vederlaget ”åpenbart overstiger det som uavhengige avtaleparter ville ha avtalt”. Det må bemerkes at gaveregelen bare gis tilsvarende anvendelse ”for så vidt angår beløp som åpenbart overstiger det som uavhengige avtaleparter ville ha avtalt”. Kandidatene må raskt komme frem til at uavhengige avtaleparter ville ha avtalt en pris på kroner 3 000 000; de mange salgsforsøk som er gjort, er tilstrekkelig som grunnlag for å fastslå dette.

Problemet er imidlertid at man er utenfor omstøtelsesfristen. Dersom Gunnar ikke er nærstående, gjelder en omstøtelsesfrist på ett år. Denne løper fra overskjøtningen av leiligheten den 16. april 2006. Dersom Gunnar er nærstående, vil omstøtelse kunne skje dersom ”det ikke bevises at skyldneren fortsatt var utvilsomt solvent da gaven ble fullbyrdet”, jf. § 5-2 annet ledd. Oppgaven gir ikke holdepunkter for å anta at selskapet var insolvent på det aktuelle tidspunkt. Dermed vil det heller ikke være grunnlag for omstøtelse etter § 5-9.

Det kan imidlertid tenkes at enkelte kandidater ser at det kan settes spørsmålstegn ved om personer som har handlet for selskapet på de relevante tidspunkter, kan ha vært klar over muligheten for at erstatnings- eller restitusjonskrav vil bli fremmet. Spørsmålet blir da om disse (potensielle) kravene vil være av en slik størrelsesorden at selskapets solvens blir tvilsom. Synspunktet er avansert, og her kan det ikke forventes annet enn at problemstillingen kort skisseres. I vurderingen kan man ta utgangspunkt i hvor sikkert et krav må være, for at det skal kunne medtas i en solvensvurdering. Et særlig pluss må gis til de kandidater som ser analogien til de regler som gjelder for latente skattekrav. Fra rettspraksis kan nevnes Rt. 1982 s. 1426. Spørsmålet er ellers behandlet i Brækus, Den personlige gjeldsforfølgning, s. 130-131, og i Andenæs, Konkurs, s. 7-9. 

3.2.4 Krav mot Arne Bang

Det kan også tenkes rettet et krav mot Arne Bang. Oppgaveteksten legger klart opp til en drøftelse av dette spørsmålet når det angis at Bang i kontraktsmøtet lurte på ”hvorfor EL-installasjon var villig til å selge for denne prisen når de selv hadde betalt en million mer så sent som fem måneder tidligere”. Det fremgår videre av oppgaveteksten at Hans Ås fortalte om bakgrunnen, og at ”han hadde kjøpt så dyrt for å hjelpe sin fetter”. Enkelte kandidater vil nok ta utgangspunkt i bestemmelsen i dekningsloven § 5-12 tredje ledd:

Har den annen part overdratt det mottatte til en tredje person som kjente eller burde kjenne de forhold ved den annen parts rettserverv som kunne føre til omstøtelse, gjelder første og annet ledd tilsvarende overfor tredjeperson.

Denne drøftelsen må kunne gjøres relativt kort. Kandidatene må se at bestemmelsen retter seg mot de tilfellene hvor ”den annen part” har overdratt det mottatte til en tredjeperson. I dette tilfellet er det ikke den annen part, men skyldneren, som har overdratt det mottatte til Bang. Vi har dermed ikke å gjøre med et tilfelle som omfattes av denne regelen. Det kan tenkes at noen kandidater går inn på en drøftelse av om det er muligheter for analogisk anvendelse. Dette må i alle fall gjøres svært kort. Bang har under enhver omstendighet ikke betalt annet enn markedspris for en leilighet som omsettes på det åpne market.

Det vil være lite skjønnsomt å vurdere om salget til Bang kan omstøtes som gave. Det er åpenbart at det ikke foreligger noe gaveelement.

3.2.5 Krav mot Maskinpartner AS

Det kan endelig tenkes et krav rettet mot Maskinpartner AS, eventuelt dets konkursbo. Spørsmålet blir her om det kan tenkes grunnlag for omstøtelse av den sikkerheten som er stilt for lånet fra Maskinpartner. Det er tale om sikkerhetsstillelse for eldre gjeld, men vi er klart utenfor de frister som gjelder etter § 5-7. Spørsmålet må derfor avgjøres etter § 5-9. Som allerede påpekt i forbindelse med lånet fra Maskinpartner (jf. punkt 3.1 ovenfor), må kandidatene se omstøtelse av lånet i sammenheng med omstøtelse av sikkerhetsstillelsen. Kandidatene må her ha stor valgfrihet med hensyn til hvordan de disponerer fremstillingen.

Det må gis et særlig pluss til de kandidatene som ser at virkningen av omstøtelse kan bli forskjellig avhengig av om ett av selskapene slås konkurs (Maskinpartner AS eller EL-installasjon AS) eller om begge slås konkurs. Dette viser seg klares i forhold til EL-installasjon, hvor realisasjon av pantet kan lede til at det ikke vil være mulig å fortsette driften i selskapet som et going concern. Det kan ikke forventes at kandidatene går i dybden på dette punkt; de kandidatene som ser problemstillingen, bør imidlertid honoreres for det.

4 VURDERING

De spørsmål som reises og som kreves behandlet, ligger i kjerneområdet av pensum. Det må således forventes at kandidatene ser de aktuelle problemstillingene, og at de evner å drøfte de sentrale rettsreglene. Oppgaven må betegnes som forholdsvis enkel. Utfordringen ligger i at den inviterer til drøftelse av en lang rekke forskjellige spørsmål, som favner over utvalgte deler av pensum. Som nevnt innledningsvis, vil kandidatene møte en utfordring allerede ved disponeringen av besvarelsen. Her er det imidlertid stort rom for valg av ulike løsninger.

Et minimumskrav må være at kandidatene behandler de spørsmål oppgaveteksten angir at skal behandles. En laudabel besvarelse vil inneholde de fleste rettslige grunnlag som er påkrevet. Det må imidlertid minnes om at kandidatene er bundet av en ordgrense på 8000. Dette vil i seg selv stille krav til presisjon og effektivitet. En riktig god besvarelse vil kjennetegnes ved at den på en balansert måte behandler de spørsmålene som reises.

Det må gis god uttelling til de kandidatene som får noe ut av den vinklingen oppgaven er gitt. Det er bedt om en advokats juridiske vurdering av en rekke ulike spørsmål. Adressaten er styreformannen i et selskap. Dette gir naturlig nok visse føringer for stil og språkbruk. Det må likeledes gis god uttelling til de som evner å gi gode og effektive råd omkring de spørsmål som reises. Den betenkningen som skal utarbeides, vil være en viktig del av styreformannens beslutningsgrunnlag når saken skal forfølges rettslig mot de enkelte aktører. Dersom enkelte forhold bør avklares nærmere, kan det være hensiktsmessig å anbefale videre undersøkelser.

Det er ikke grunn til å honorere mer dyptgående drøftelser av enkelte spørsmål dersom dette gjøres på bekostning av andre punkter. Derimot må det gis uttelling for balanse i fremstillingen av de enkelte punkter.

Erlend Haaskjold
28.05.2007