JUR3000 - 3. avdeling, masterstudiet i rettsvitenskap

Sensorveiledning til hjemmeeksamen 3. avdeling høsten 2005

Om hjemmeeksamen

Kandidatene har hatt 12 dager til å skrive oppgaven, og har kunnet bruke alle hjelpemidler. Det er imidlertid et krav at det skal redegjøres for de hjelpemidler som er brukt. Reglementene finnes her:

På muntlig kan det innledningsvis være grunn til la kandidaten redegjøre i detalj for hvordan han eller hun har arbeidet. Dersom det kommer frem at kandidaten ikke har redegjort lojalt for den hjelpen han eller hun har mottatt, eller det kan være tvil om arbeidet fullt ut er kandidatens eget, fortsetter bedømmingen i utgangspunktet på vanlig måte. Forholdet rapporteres imidlertid til eksamensformannen, som vurderer om sak om annullering av eksamen mv. skal reises.

Dersom det er redegjort for at kandidaten på ett eller flere punkter har fått hjelp eller har funnet et poeng i skrevne kilder, skal kandidaten likevel få uttelling. Det er ikke noe originalitetskrav ved denne eksamenen, like lite som ved andre eksamener. Et originalt poeng må likevel gis ekstra uttelling.

Vær oppmerksom på at selv om jukseproblematikken har medført et visst fokus på fotnoter og lignende, så er hjemmeeksamen ikke en prøve i om kandidaten behersker kildesøk og referanseteknikk. Det er den juridiske argumentasjon som skal vurderes, omtrent som på skoleeksamen. En annen sak er at det selvsagt ikke holder med omtrentlige eller manglende referanser til eksempelvis sentral rettspraksis når det har vært anledning til å slå etter.

Det skal forutsettes at kandidatene har hatt tilgang til Lovdata og bibliotek i skriveperioden. Den mest etterspurte litteraturen er i eksamensperioden bare utlånt til kopiering på biblioteket, slik at flest mulig skulle få tilgang til den.

Denne veiledningen er skrevet uten at noen besvarelser er lest. Eksamensformann Erik Røsæg har imidlertid gitt kommentarer som er implementert.

Pensum

Pensum for 3. avdeling i obligasjonsrett finnes på /studier/emner/jus/jus/JUR3000/h05/JUR3000-1-2/pensumliste/. de mest relevante delene er:

Kandidatene vil også ha studert kontraktsrett og pengekravsrett tidligere i studiet, se som eksempel http://www.uio.no/studier/emner/jus/jus/JURPRIG/h05/. Kausjonsreglene ligger fortrinnsvis til første avdeling.

Innledende bemerkninger

Oppgaven knytter seg til en bestemt kontrakt, som imidlertid er nokså standard. Besvarelsene må vurderes i lys av at det kandidatene skal gjøre er å lage et notat til en gruppe som skal revidere kontrakten. Dette medfører blant annet:

Som ved annen sensur vil kjennskap til rettsstoffet, evnen til å stille gode problemstillinger og evnen til å få til gode drøftelser være tre viktige vurderingsparametere. I det hele vil et sentralt vurderingstema være hvilken nytte man tror man ville hatt ville hatt av kandidatens notat om man hadde sittet i utvalget han eller hun skriver til.

Selv om det ikke er noen fasit for løsning av denne oppgaven, skal jeg allikevel trekke frem noen forhold som kan være gjenstand for forklaring og drøftelse.

Generelle problemstillinger til kontrakten

Sentralt lovstoff  for løsning av oppgaven er kredittkjøploven, finansavtaleloven, markedsføringsloven § 9a og avtaleloven §§ 36 jf. 37/dir 93/13. Det er utmerket om kandidater tar opp i hvilken grad kontrakten bør henvise til eller gjengi lovenes bestemmelser.

Noen kandidater vil, særlig på bakgrunn av oppgaveteksten og litteraturen, gå inn på sondringen mellom kredittkort, debetkort og evt faktureringskort. Dette er positivt, særlig om kandidatene vurderer om det er nødvendig med en klargjøring av kontrakten i denne henseende. Men sondringen er i dag ikke klar i praksis.

Kontrakten har funksjonalitet som gjør den til en kontokredittavtale etter kredittkjøploven § 3, nr. 2, jf. §§ 1 og 27 a. Noen kandidater kan ha blitt villedet av litteratur som legger til grunn at bla. Visa-kort ikke er kredittkort etter kredittkjøploven (se Norsk lovkommentar 2002, note 18 til kredittkjøploven; Krüger, Norsk kjøpsrett, 4. reviderte utgave s. 591), og villfarelse på slikt grunnlag bør neppe straffes for hardt. Kontrakten åpner videre for kontantuttak, og noen vil se at dette faller utenfor kredittkjøplovens område, men innenfor området for finansavtalelovens kapittel 3.

Kontrakten har ingen innskuddsfunksjonalitet, og finansavtalelovens regler om innskudd kommer ikke til anvendelse. Når det i oppgaveteksten oppgis at det er en avtale om  ”bankkonto”, må dette ikke forveksles med innskuddskonto.  

Oppgaven gir videre rom for å redegjøre for systemet med Bankklagenemnda, og hvordan dette er reflektert i kontrakten (cf. pkt. 11). Lov om forbrukertvister gjelder ikke.

Kandidater som kommenterer språket i kontrakten, og spesielt bruk av fremmedord, bør belønnes for dette. Det er full adgang til å foreslå nye eller forbedrede formuleringer.

Kandidatene kan også reise spørsmål ved om kontrakten er og/eller bør være uttømmende. Noen kandidater vet at det finnes tilleggsregler for en rekke slike kort, for eksempel om i hvilke tilfeller de kan belastes når kortnummer er oppgitt ved hotellbestilling og kunden ikke dukker opp. Det kan være grunn til å reise spørsmål om slike tilleggs regler enten bør inkorporeres eller utelukkes i kontrakten.

Burde kontrakten avgrenset mot næringstilfellene?

Kontrakten omhandler etter sin ordlyd både ”privatkort” og ”firmakort”. Siden kontrakten også er innenfor området for preseptorisk forbrukerlovgivning, kan det reises spørsmål ved om ”firmakortene” kunne vært mer hensiktsmessig regulert i en egen kontrakt. En forbrukerregulering som ensidig skal tilgodese den svake forbrukeren, reflekterer sjelden ønsket om balansert regulering mellom profesjonelle parter.

Dersom begge typer kunder skal reguleres i samme kontrakt, kan det spørres om kontrakten burde inneholdt en definisjon av begrepene ”privatkort” og ”firmakort”. Dette kunne også fremhevet kontraktens system ved at kreditten er gitt kortholder for privatkortene, mens det for firmakortene er firmaet/bedriften som er innvilget kreditten (som den ansatte får disponere). 

Endringsadgang for kortutsteder

I kontrakten (venstre kolonne, pkt. 3) forbeholder kortutsteder seg retten til å endre kontoregler og betalingsbetingelser med en måneds skriftlig varsel. For de vesentlige endringene, kreves det en endringsavtale.

På den annen side kan endringsadgangen rekke urimelig langt. Endringsprosedyren for ikke-vesentlige endringer omfatter kontoregler og betalingsbetingelser, og kandidatene kan se at klausulen etter sin ordlyd også gir rett til å endre kontraktsvilkårene og ikke bare den markedsavhengige prisingen. Kandidater kan trekke noen linjer fra de grunnleggende prinsippene om partsautonomi og avtalebinding over til muligheten for sensur etter avtaleloven §§ 36 og 37. Det kan videre være grunnlag for å se nærmere hva som lovlig kan legges til en ensidig endringskompetanse, forholdet mellom unntaket for vesentlige endringer i kontrakten og urimelighetskriteriet i avtaleloven §§ 36 jf. 37 og markedsføringsloven § 9a (jf. Markedsrådets vedtak 1996-7), samt forholdet til preseptorisk lovgivning i finansavtaleloven §§ 49 og 50.

Ansvarsbestemmelser for bruker og firma

Kontrakten (venstre kolonne, pkt. 4) har regulering av ansvaret for kortbruk. Kandidatene gis her mulighet til å vise forståelse for ulike heftelsesgrunnlag og innholdet av disse. I forhold til privatkortene, bør det drøftes om det gir noen mening at kortholder skal være kausjonist (for sin egen forpliktelse). Dersom søknadsskjemaet er undertegnet av andre, fortrinnsvis kortholders ektefelle, kan det prinsipielt oppstå en kausjonsforpliktelse for den andre undertegneren. I denne relasjon kan finansavtalelovens krav til kausjon berøres, herunder hvorvidt en ektefelle etter loven kan avgi selvskyldnerkausjon for den annens gjeld.

For firmakort er særlig ansvaret for kortholder interessant, et ansvar som kan inntre etter to modeller. Den ene modellen etablerer ansvar for kortholder dersom denne viste eller burde vite at det var fare for at firmaet ikke ville klare å betjene den gjeld som ble stiftet. Bestemmelsen er en slags kodifisering av noe av lojalitetsplikten kontraktsforholdets oppfyllelsesfase. Bestemmelsen har også slektskap til actio Pauliana og dekningsloven § 5-9. Det er positivt om kandidater ser ansvarsbestemmelsen i sin kontekst.

Den andre modellen etablerer ansvar for kortholdere som er ledende ansatte, som sitter i styret eller som er eiere. Noen annen kvalifikasjon for å bli ansvarlig, er ikke oppstilt. Også her mener jeg kandidatene kan komme inn på en drøftelse av om dette i realiteten er en kausjonsforpliktelse, som skal håndteres etter finansavtalelovens kapittel 4.

Relasjonene mellom partene – kortutsteders ansvar for brukersted

Det kan være på sin plass å ta opp forholdet mellom kortutsteder og brukersted. Den bakenforliggende regulering er at Visa eller Mastercard tilbyr internasjonale betalingssystemer, hvor kortutsteder har lisens til å utstede kort for bruk i systemet og hvor brukerstedet har lisens til å motta betaling gjennom systemet.

Kandidatene bør gjøre seg noen betraktninger om kortutsteder hefter for brukerstedet på noen måte. Det kan her være grunn til å drøfte kontraktsmedhjelperansvar, annet identifikasjonsansvar og risikobetraktninger. Det forhold at kortutsteder i praksis godtar belastninger uten at underskrevet bilag presenteres og den økte aksept for angivelse av bare kortnummer som belastningsgrunnlag, kan være momenter i vurderingen av ansvarsforholdene. Kandidatene kan også vurdere om kontrakten burde hatt en klarere regulering av rollene til de involverte, og hvorvidt belastningspraksis burde vært kodifisert inn i kontrakten.
 
I kontrakten (venstre kolonne, pkt. 7) fraskriver kortutsteder seg ansvaret for brukerstedenes feilaktige betjening av konto-/kortinnehaver. Vedlagt til oppgaven følger også Bankklagenemndas avgjørelse 95060, som ilegger den aktuelle kortutsteder ansvar for brukerstedets feilaktige betjening. Det er følgelig lagt opp til at kandidatene skal ta for seg denne siden av kontrakten. Kandidatene bør komme til at ansvaret etableres som følge av brudd på den ulovfestede læren om opplysningsplikt forankret i avtaleloven § 33. Det kan videre tas opp om kontraktens ansvarsfraskrivelse er tilstrekkelig til å unnta læren fra å komme til anvendelse.

Noen kandidater vil kanskje gå inn på en drøftelse av det tapskriterium som avgjørelsen legger til grunn for ”tap av opplevelse”. Dette er i seg selv et interessant tema, men jeg tror det er vanskelig for kandidaten å begrunne en utførlig redegjørelse for dette tema med den gitte oppgave.

I kontrakten (venstre kolonne, pkt. 7) fraskriver kortutsteder seg ansvaret for reklamasjoner over varer/tjenester som er betalt med kortet. Kandidatene bør se at dette er problematisk i forhold til kredittkjøploven § 8. Noen kandidater vil kanskje ta opp betydningen av en slik ”ulovlig” fraskrivelse i forhold til reklamasjonsfristens utgangspunkt i kredittkjøploven § 8, 1. ledd, 2. pkt., jf. Bankklagenemndas avgjørelse 05143.

Ansvaret for misbruk av kort

Kontrakten har bestemmelser om ansvar ved misbruk av bortkommet kort. Selve ansvarsbestemmelsen (høyre kolonne, pkt. 7) er i all hovedsak i samsvar med preseptorisk lovgivning i forbrukertilfellene jf. kredittkjøploven § 13 jf. finansavtaleloven §§ 35 til 37. Til oppgaven er det vedlagt en avgjørelse som det må forventes at kandidatene bruker som utgangspunkt for en nærmere drøftelse. At avgjørelsen gjelder betalingskort, og ikke kredittkort, spiller ingen rolle da reglene er tilsvarende.

Kandidatene bør se at bakgrunnen for at nemnda deler seg i et flertall og et mindretall, knytter seg til vurderingen av bevisene og til hvorvidt nemndas skriftlige saksbehandlingsform er egnet for å ta stilling til saken. For de kandidater som trekker frem annen praksis fra nemnda angående misbruk av tapt kort, må det skilles mellom når nemnda vurderer bevisene og når nemnda fastlegger normen for hva som er grovt uaktsom opptreden fra en kortholder. Videre bør nok den meget omfattende praksis kategoriseres i typetilfeller for å kunne utlede noe om hva som anses som grovt uaktsom opptreden og eventuelt relatere dette til kontraktens innhold.

Kandidatene kan kanskje reflektere over om kortselskapet bør ha risikoen for at noen kan ha sett koden bli inntastet, og om kortselskapet i praksis kan ha kontroll med at brukerstedenes terminaler er tilrettelagt for hemmelig inntasting. En refleksjon over dette kan igjen kobles til relasjonen mellom partene som beskrevet ovenfor.

Det er utmerket om noen kandidater tar opp ansvaret for misbruk av kortnummer og om også kortnummeret skal holdes hemmelig, samt om dette bør reguleres. Er kortnummeret røpet, blir misbruk lettere, og i noen tilfeller belastes eller reserveres beløp bare på grunnlag av dette nummeret.

Frigjøringstid og forfallstid

Noen kandidater vil kanskje trekke frem kontraktens bestemmelse om forfallsdato (høyre kolonne, nederste pkt.1), og benytte dette som utgangspunkt for en drøftelse av frigjøringstid og forfallstid jf. særlig kredittkjøplovens og finansavtalelovens regler. Jeg er imidlertid usikker på om stoffet gir grunnlag for særlig gode drøftelser på dette punkt.

Andre forhold

Noen vil kanskje ta opp avtaleslutningsmekanismen som kontrakten legger opp til. Til tross for en litt original utforming, åpner ikke kontraktens avtaleslutningsmekanisme for særlig spennende drøftelser. Avtaleslutning ligger også til første avdeling. Jeg mener derfor at kandidatene like gjerne kan utelate å ta opp avtaleslutningsproblematikken.

Det er utmerket om kandidatene reflekterer over meningen med regelen om eiendomsforholdet til selve kortet, og klargjør disse bestemmelsene.

Kandidatene kan også ta opp behovet for implementering av bestemmelser fra kredittkjøploven eller finansavtaleloven. Kandidatene bør da se at kontraktens system er at noen lovkrav mest naturlig oppfylles i søknadsskjema og i ”prislisten”. De kandidater som får noe ut av slike drøftelser i forhold til oppgavens tema, bør premieres.

Oslo, 30. november 2005

Harald Sætermo